Sentencia CIVIL Nº 808/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 393/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000393/2022

M

SENTENCIA Nº.: 808/2022

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA MONSERRAT MOLINA PLA

En Valencia, a once de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000393/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001602/2021, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Benito, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, y de otra, como apelados a BETFAIR INTERNATIONAL PLC representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JIMENEZ PADRON, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Benito.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 21 DE FEBRRERO DE 2022, contiene el siguiente FALLO:'DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador D. Fernando Sanchez de Guiena, en nombre y representación de D. Benito, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, Betfair International, PLC, de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Benito, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de D. Benito presenta recurso de apelación contra la sentencia de 28 de marzo de 2022 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valencia en el Juicio Ordinario 1602/2021 que desestima la demanda presentada por la representación procesal de la recurrente contra la entidad BETFAIR INTERNATIONAL, PLC.

La sentencia desestima la demanda con condena en costas a la parte demandante.

Se solicita la nulidad por abusividad de dos cláusulas de los términos y condiciones fijadas en el contrato de apuestas on line firmado el 12 de mayo de 2015, con sus modificaciones unilaterales posteriores. El actor denuncia que el 25 de agosto de 2021 le comunicaron que se había decidido limitar la cantidad que podía apostar en Sportsbook, sin más explicaciones, con la finalidad de expulsar al jugador que lícitamente obtenía un beneficio.

La parte demandada oponía que cada apuesta supone un nuevo contrato sujeto al contrato marco inicial, que las limitaciones son las ponderaciones del riesgo que asume el operador, por distintas razones, y que ha moderado los riesgos existentes, que no hay perjuicio al usuario ni desequilibrio entre las partes, que la cláusula no es oscura ni confusa sino objetiva y transparente, que no existe derecho a apostar sin límite y que no ha justificado la aplicación en el caso de la cláusula.

La juez a quo invoca la STS de 6 de marzo de 2020 y la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2021, concluye que la regulación no es tan amplia porque se modificó con especificación de los supuestos de aplicación y tiene carácter recíproco, que conforme la naturaleza de los bienes o servicios prestados no son bienes esenciales sino una actividad de ocio-lucrativa contratada en el ámbito privado en virtud de la libre voluntad de las partes y niega que tengan carácter abusivo.

La parte apelante impugna la sentencia a lo largo de cuatro motivos.

En primer lugar, invoca error en la valoración de la prueba porque la sentencia analiza únicamente una de las dos cláusulas impugnadas (la cláusula 11 de los términos y condiciones, página 11 del documento 5 y la cláusula 5 de las Condiciones de Apuestas, página 105). Si bien la sentencia menciona ambas cláusulas, reproduce el tenor de la misma cláusula 5 dos veces. Esta omisión determina su conclusión de no abusividad, que hubiera sido distinta si hubiera valorado ambas cláusulas.

En segundo lugar, alega la vulneración del art. 82 y ss. TRLGDCU, el art. 1256 CC, error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia aplicable. El recurrente aclara que ha ejercitado la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación prevista en el TRLGDCU y en el art. 1256 CC. Insiste en los art. 82, 85 y 87 porque afirma que la sentencia los ignora y sólo cita la STS de 6 de marzo de 2020. Son abusivas porque la demandada puede cerrar, suspender y limitar la cuenta del usuario y las apuestas realizadas por sí misma y a su sola voluntad.

Así resulta de la cláusula 11, que le permite llevar a cabo tales conductas con un preaviso de 7 días de antelación, que es un plazo desproporcionadamente breve, porque es de duración indefinida y los servicios que afecta y su tendencia es a extenderse en el tiempo. La nulidad deriva del art. 85.4 TRLGDCU.

La cláusula 5 es una enumeración de supuestos en una lista abierta que viene a reconocer una potestad de resolución, cancelación, suspensión o anulación ficticia y carente de sentido porque puede hacerlo de forma caprichosa o indiscriminada. No se especifican los cauces de la investigación ni los medios de defensa del usuario y los llevaría a cabo la misma parte. De hecho, ha aplicado restricciones al actor en su cuenta sin ningún tipo de explicaciones y sólo porque obtenía beneficios en determinados mercados.

De nuevo insiste en que son cláusulas que dependen de la exclusiva voluntad del empresario, que también puede denegar por su sola voluntad, total o parcialmente, cualquier apuesta, sin causa justificada; que falta reciprocidad y priva al usuario de obtener ganancias por la existencia de un riesgo de pérdida económica para la empresa; que causa un importante desequilibrio porque depende de la exclusiva voluntad del empresario, también para la modificación de las condiciones; y que vulnera la buena fe porque el actora no había suscrito las cláusulas en una negociación individual porque la empresa puede frustrar sus legítimas expectativas, rechazando todas sus apuestas, cuando la obtención de beneficios económicos pongan en peligro los intereses de la empresa. Por último, también menciona el art. 1289 CC.

En tercer lugar, alega vulneración de la jurisprudencia, que sistemáticamente decreta la nulidad de estas cláusulas. Cita resoluciones de distintas Audiencias Provinciales que estima de su interés.

En último lugar impugna el pronunciamiento de las costas del procedimiento. Considera que existen dudas de hecho porque la jurisprudencia estima sus acciones y que las costas deben imponerse a la parte demandada por la estimación de la demanda.

La parte demandada se opone al recurso.

Considera que el recurso impugna el fallo de la sentencia como erróneo, en su conjunto, pero no impugna los pronunciamientos de la sentencia, y con ello formula una serie de alegaciones en función de su interés, que van más allá de los argumentos planteados en la primera instancia. El propio apelante, que critica que la sentencia sólo anula una cláusula, se refiere constantemente a 'las cláusulas' en conjunto y confunde el cierre de una cuenta con la limitación, de forma que alegando un defecto en la sentencia reproduce su posición respecto las cláusulas y su nulidad.

Igualmente alega infracción de normas cuando la sentencia adopta una decisión que le es desfavorable al actor, pero no dice qué norma se habría infringido. Todos estos motivos serían causas de inadmisión del recurso.

Defiende la defectuosa formulación del recurso de apelación, que debe ser desestimado por la formulación de alegaciones extemporáneas. El recurrente denuncia incongruencia omisiva por defecto de la trascripción del contenido de una cláusula en la sentencia, pero no existe tal incongruencia de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, en todo caso, debió ser denunciado a través del cauce de subsanación y complemento de la sentencia ( art. 215 LEC), por lo que le habría precluido la apelación.

Insiste en la inexistencia de incongruencia o falta de motivación porque el recurso no cita la norma que lo sustenta, lo que le causa indefensión y supone incumplimiento del art. 459 LEC. La sentencia resuelve todos los hechos contradictorios, valora el control de abusividad de la cláusula 5ª y 11ª y sería un mero error de trascripción, pues explica los argumentos de su decisión.

No se acredita una valoración ilógica de la prueba, arbitraria o irracional que exija una nueva valoración del tribunal ad quem. No cita el art. 459 LEC, pudo denunciar ese defecto o acreditar que no tuvo opción y se trata de sustituir la valoración objeta de la prueba llevada a cabo por la juez a quo por su valoración subjetiva e interesada. Sólo insiste en la disconformidad en las conclusiones de la juez a quo.

Mantiene que se han introducido hechos nuevos, como la infracción de los arts. 85.4 y 87.3 TRLGDCU porque el plazo de preaviso de la cláusula 11ª es excesivamente breve. No se planteó en primera instancia ni se citó el art. 87 TRLGDCU ( art. 456 LEC). Ad cautelam invoca los argumentos del Hecho Tercero y el Fundamento Jurídico Quinto de su contestación a la demanda y los documentos aportados en la audiencia previa.

Por todo ello solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación

1.- El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, Sec. 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ), reiterada en sentencias de esta sala como nuestra sentencia de 15 de mayo de 2019 (rollo 2066/20018 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada'.

En este punto, hemos de destacar que el recurso de apelación, más allá de invocar los arts. 82 y ss. TYRLGDCU y el art. 1256 CC, no menciona qué infracción contiene la sentencia invocada, pues dichos preceptos los alega, en otras ocasiones, como base de la pretendida nulidad de las condiciones generales de la contratación.

Evidentemente, la simple lectura de la sentencia permite afirmar que la juez a quo en todo momento supo que se denunciaba la nulidad de dos condiciones, que valora ambas y que desestima íntegramente la demanda. El hecho que, a la hora de copiar el tenor de las cláusulas, haya podido incurrir en error y copiar dos veces la misma cláusula, no da lugar a la incongruencia de la sentencia.

Tampoco concurren razones que determinen la inadmisión del recurso de apelación, pues se identifica la sentencia que se recurre, los motivos de impugnación y expone las normas y hechos que darían lugar a la estimación de la demanda.

2.- Con relación a los hechos probados, no se ha discutido la condición de consumidor del actor, ni la existencia de condiciones generales de la contratación ni que el tenor del clausulado y sus modificaciones está redactado unilateralmente por la demandada.

El actor se dio de alta en la página web de la demandada el 12 de mayo de 2015, desarrollándose sus relaciones de forma indefinida. De hecho, no consta que el contrato se haya resuelto o suspendido. El 25 de agosto de 2021 el actor se puso en contacto con la demandada porque observaba que no podía apostar en la modalidad Spotsbook los mismos importes que otros usuarios y la demandada le comunicó que se le había restringido a instancias del departamento de riesgos. No se ha acreditado por el actor que viniera obteniendo ingresos o beneficios con esta modalidad de apuestas y menos que ésta fuera la razón de tal restricción.

Por otro lado, dada la denuncia de la parte recurrida sobre la alegación de nuevos hechos en el recurso, hemos de comparar el tenor de la demanda y del recurso para resolver si, como alega dicha parte, ha habido infracción del art. 456 LEC.

En la demanda, el actor describe el origen de la relación contractual y la fecha y contenido de la limitación (Primero. Acerca de las partes; Segundo. Relación comercial entre las partes; Tercero. Reclamación extrajudicial), a continuación, se centra en el tenor de las cláusulas y si bien primero cita las cláusulas originarias, después reproduce las nuevas cláusulas posteriores a la modificación operada en fecha 17 de agosto de 2021 y que son objeto de este procedimiento (Cuarto. Cláusulas cuya nulidad solicitamos; Quinto. Ausencia de negociación de las cláusulas impugnadas), denunciando que se trata de condiciones generales de la contratación que no han sido negociadas sino impuestas unilateralmente por la demandada.

En los Fundamentos Jurídicos insiste en la condición de consumidor del actor, la ausencia de negociación individual de las cláusulas impugnadas porque han sido redactadas unilateralmente, predispuestas e impuestas por la demandada, con cita de la STS de 9 de mayo de 2013 y en el apartado Tercero se centra en el carácter abusivo de la cláusula con cita general del art. 82 y 85 a 90 TRLGDCU y el art. 8.2 LCGC, así como, en el apartado Cuarto, la 'nulidad de pleno derecho de las clausulas abusivas' con reiteración del art. 8.2 y 10 LCGC y los arts. 83 y 85 TRLGDCU y en el apartado Quinto 'nulidad de las cláusulas en virtud de los arts. 1256 y 1115 CC', solicitando en el apartado Sexto la 'condena a anular las restricciones aplicadas a la cuenta del actor'.

El Suplico de la demanda tiene el siguiente tenor:

'1º Se declare la nulidad de la cláusula de las condiciones generales de la página de apuestas de Betfair 'TÉRMINOS Y CONDICIONES. TERMINOS Y CONDICIONES DE BETFAIR. 11. Suspensión o Resolución' por la que la demandada se reserva el derecho a ' dar por finalizado el contratode Juego con usted y, en consecuencia, cerrar su cuenta en cualquier momento'.

2º Se declare la nulidad de la cláusula de las condiciones generales de la página de apuestas de Betfair 'CONDICIONES DE APUESTAS. APARTADO 1: CONDICIONES GENERALES. CONDICIONES RELATICAS AL USO QUE HAGA DE LOS SERVICIOS. 5 (Cancelación, resolución de incidencias, suspensión e incumplimiento)' por la que la demandada se reserva el derecho de 'restringir el acceso a Betfair, suspender o cancelar su cuenta, retirar las ofertas de apuestas que haya hecho, anular las apuestas pendientes en su cuenta, cancelar y anular cualquiera apuestas pendientes o cubiertas'.

3º Se condene a la demandada a que anule las restricciones realizadas en la cuenta de apuestas del actor y que reconozca su derecho a participar como apostante sin límite,(salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, la normativa en materia de juego y las condiciones generales no declaradas abusivas).'. El resaltado es del documento.

El documento 5, las nuevas condiciones, es el núcleo de este procedimiento.

Varias apreciaciones debemos hacer a la demanda. En primer lugar, tiene razón la parte apelada cuando alega que en la demanda no se denunció si el plazo de preaviso era breve o no, y ello constituye una alegación novedosa de la segunda instancia, que no tiene cabida conforme el art. 456 LEC. Como se observa en el Suplico de la demanda, el actor denuncia que cabe la resolución o la suspensión en cualquier momento y a su sola voluntad. Sin embargo, veremos que éste no es el tenor de la cláusula y de ahí la modificación que se ha intentado en la segunda instancia.

En segundo lugar, en este caso no nos encontramos ante bienes o servicios esenciales como en el caso de la STS de 9 de mayo de 2013 alegada por la parte actora, pues, como bien afirmó la juez a quo, se trata de una actividad de ocio- lucrativa desarrollada en el ámbito privado de las partes.

En tercer lugar, el hecho de que se trate de condiciones generales de la contratación, predispuestas e impuestas por la demandada, no determina su nulidad por sí sola.

En cuarto lugar, en la misma medida en que la parte demandada redacta las condiciones, puede modificarlas unilateralmente, de forma que continuaremos en el marco de las condiciones generales de la contratación. Igualmente, el hecho de que dichas modificaciones no se negocien entre las partes no determina la nulidad de las nuevas cláusulas si se respetan los derechos de las partes. Al actor se le han aplicado las nuevas cláusulas y éstas deben ser el objeto de este procedimiento.

En quinto lugar, es cierto que la entidad demandada -al igual que otras del mismo sector- están modificando su clausulado en función de la jurisprudencia que va estimando la nulidad de su clausulado. Pero este comportamiento no es censurable, más bien lo contrario, pues la demandada se está ajustando a la legalidad interpretada conforme la jurisprudencia.

En sexto lugar, la petición del suplico está desligada de la conducta denunciada por el actor, consistente en limitar el importe que puede apostar en la modalidad Sportsbook, pues el actor considera que sólo puede apostar '2 ó 3 euros' cada vez y otros usuarios hasta 30 euros (documento 3 de la demanda). Por tanto, nos encontramos con una reclamación de carácter general sin relación con los hechos denunciados.

En séptimo lugar, el actor no ha acreditado que viniera obteniendo beneficios de forma sistemática o en importes elevados y que ello haya determinado la restricción operada en la modalidad Sportsbook.

En octavo lugar, debemos destacar que el Suplico de la demanda no solicita la nulidad de las cláusulas denunciadas en su totalidad. Parece que fuera así del tenor de la demanda, pero el Suplico limita la declaración de nulidad a determinadas líneas, entrecomilladas, desligadas del tenor de la cláusula y analizadas aisladamente. Sin embargo, para alcanzar tal decisión debemos poner los apartados solicitados en conexión con el resto de la cláusula e interpretado de forma sistemática.

TERCERO.-Decisión del recurso

1.- Cláusulas impugnadas

El documento 5, según la demanda, las condiciones generales de la página web de la demandada después de la modificación unilateral de 17 de agosto de 2021, se rubrica 'Reglas de Sportsbook', que según la cláusula 1 de la parte A 'forman parte de los términos y condiciones de Betfair', términos y condiciones de carácter general que no han sido aportados.

Este documento tiene 115 páginas y en el índice se estructura una parte A de Introducción; B 'Reglas generales'; C 'Normas específicas por categoría deportiva' Y D 'Especiales de Sportsbook'. El apartado A (página 2) sólo tiene 3 cláusulas, el apartado B, con una extensión desde la página 3 hasta la página 18, tiene una cláusula 1 'Apuestas en juego', cláusula 2 'Resultados y asentamientos de mercado', cláusula 3 'Abandonos, cancelaciones y aplazamientos', cláusula 4 'Cambio del lugar de celebración', cláusula 5 'Periodos de tiempo', cláusula 6 'Mercados 'de clasificación'', cláusula 7 'Empates, cláusula 8 'Errores', cláusula 9 'Mercados de hándicap', cláusula 10 'Ganancias máximas para productos de Sportsbook y Combinadas', cláusula 11 'Combinadas', cláusula 12 'Cash Out', cláusula 13 'Edge', cláusula 14 'Hándicaps', cláusula 15 'Apuestas con precio mejorado', cláusula 16 'Competidores con el mismo nombre', cláusula 17 'Apuestas posteriores', cláusula 18 'Competiciones de copa/trofeo', cláusula 19 'Apuestas de ganador, de torneo o de partido', cláusula 20 'Sospechas de fraude/manipulación', cláusula 21 'Pantallas de puntuación', cláusula 22 'Lesiones', cláusula 23 'Miscelánea'.

Observamos que en la página 11 no se incluye ninguna cláusula 11 sobre 'suspensión o resolución'.

El apartado C contiene 'normas específicas por categoría deportiva' con un abanico muy amplio de distintos deportes, hasta la página 91.

El apartado D, 'Especiales de Sportsbook', tiene un apartado 1 sobre 'Especiales de traspasos de fútbol' y un apartado 2 'Reglas de los mercados especiales en juego', hasta la página 93.

A partir de entonces aparece la rúbrica 'Términos y condiciones' con las siguientes cláusulas: 1. Objeto y duración, 2. Su registro de usuario y su cuenta de juego, 3. Depósito y retirada de fondos, 4. Sus derechos, 5. Sus obligaciones, 6. Privacidad, 7. Consumación de cada apuesta o jugada, 8. Compromiso de indemnizar, 9. Errores y omisiones, 10. Derecho de compensación, 11. Suspensión o resolución (subrayada por la parte sólo en los párrafos iniciales). Controversias con clientes, 12. Servicios de información, 13. Cesión, 14. Independencia de las cláusulas, 15. Gestión de reclamaciones, 16. Conflictos de apuestas, 17. Modificaciones, 18. Comunicaciones y notificaciones, 19. Acuerdo íntegro, 20. Inexistencia de renuncia y 21. Derecho aplicable y foro.

En la página 3 un apartado se rubrica 'Condiciones de apuestas' con cuatro subapartados (Apuestas, Condiciones generales; Condiciones particulares para apuestas de contrapartida, Sportsbook; Condiciones particulares para apuestas cruzadas; y Condiciones particulares para apuestas múltiples'. En el apartado primero, como condición 5, se recoge 'Cancelación, Resolución de incidencias, suspensión e incumplimiento', subrayada por la parte actora en su párrafo inicial'.

La cláusula 11 de la página 100 reza:

'Suspensión o resolución

Usted puede suspender o cancelar su cuenta de juego en cualquier momento mediante notificación a Betfair.

Del mismo modo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Clientes y otras leyes complementarias, Betfair puede dar por finalizado el contrato de Juego con usted y, en consecuencia, cerrar su cuenta en cualquier momento, comunicándoselo con 7 días de antelación. El saldo positivo de su cuenta y las apuestas confirmadas con anterioridad a la finalización de su contrato de juego y que resultasen sean finalmente ganadoras, serán abonadas al mismo método de pago empleado por usted para hacer depósitos en su cuenta.

Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, nosotros podemos suspender o cancelar su cuenta de juego si descubrimos, tras haber realizado la correspondiente investigación, que (i) ha incumplido cualquiera de los Términos y Condiciones, reglas o políticas de Betfair; (ii) ha incumplido cualquier ley, norma o reglamento; (iii) se ha involucrado en un fraude, uso de su cuenta por terceros o uso de sistemas automatizados, robots (bots) o cualquier otro software de inteligencia artificial, o en actividades de blanqueo de capitales, connivencia, trampa o abuso de una promoción, o en cualquier otra actividad deshonesta. Tras la cancelación o suspensión de su cuenta de juego, y tras completar el correspondiente procedimiento de verificación, Betfair le devolverá los fondos depositados en su cuenta de juego, en cumplimiento de la normativa aplicable. Las ganancias obtenidas incumpliendo la normativa aplicable o los presentes Términos y Condiciones serán canceladas y, por tanto, no le serán abonadas.

Nos reservamos el derecho a retener los fondos de su cuenta de juego mientras se resuelva cualquier investigación (incluida cualquier investigación externa) en la que:

a. a. hayamos constatado la existencia de indicios sólidos de que ha actuado usted en incumplimiento de estos Términos y Condiciones, incluidos los casos en que constatemos que la cuenta ha estado vinculada con actividades fraudulentas o deshonestas. Entre otros casos, consideraremos que ud. ha participado en una actividad fraudulenta o deshonesta si confirmamos que: (a) ha realizado apuestas de contrapartida (Sportsbook) valiéndose de sistemas, procesos o herramientas automatizadas que desvirtúen el carácter genuinamente aleatorio de las correspondientes apuestas y servicios de juego; (b) se ha servido de dos o más cuentas de juego; (c) ha realizado apuestas una vez el evento o mercado en cuestión ya ha sucedido (se ha resuelto la apuesta) o conociendo de antemano el resultado objeto de la apuesta; (d) se sirve de forma recurrente de actuaciones de mala fe para realizar sus apuestas (incluyendo, por ejemplo, prevalecerse de errores manifiestos en las cuotas ofrecidas); y/o

b. b. debamos retener los fondos de su cuenta por ley para cumplir con cualquier requerimiento, orden o instrucción recibidos de una autoridad competente.

Una vez finalizada dicha investigación, nos reservamos el derecho a retener o, en su caso, ejecutar el embargo de la totalidad o parte de los fondos depositados en su cuenta de juego si una autoridad competente así nos lo ordena o si nos constara que ha actuado usted con incumplimiento de los presentes Términos y Condiciones. Daremos a los fondos que obtengamos de este modo el trato y destino conforme en su caso con el requerimiento, orden o instrucciones recibidas de la autoridad competente.

Además, si así nos lo solicita formalmente la policía, el regulador del juego o las autoridades fiscales o de otro tipo, o en el caso de que no nos facilite usted información suficiente para identificarle conforme a nuestros procedimientos internos o a los que nos impongan las autoridades reguladoras (independientemente del lugar en que se ubiquen), incluida la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ), podremos suspender su cuenta y toda funcionalidad relativa al uso de su cuenta (por ejemplo, la gestión de apuestas y la retirada de fondos). También podremos retener cualesquiera fondos depositados en su cuenta, mientras finaliza cualquier procedimiento judicial o investigación, penal o de otro tipo, al o a la que se refiera dicha solicitud, o hasta que nos facilite usted información suficiente para verificar su identidad, edad, domicilio y otros datos de contacto, su capacidad crediticia y/o el origen de sus fondos, según corresponda.

Para evitar todo tipo de dudas, durante dicho período, los fondos depositados en su cuenta no devengarán intereses.

Si no utiliza su cuenta durante un período ininterrumpido de más 6 meses, procederemos a realizar una verificación adicional de su identidad en el momento en el que usted quiera reanudar su actividad de juego.

Asimismo, en caso de darse de alta en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego o de solicitar su autoexclusión, procederemos a suspender su cuenta de juego, no pudiendo realizar depósitos ni participaciones.

Controversias con clientes

Si desea usted presentar una queja, deberá hacerlo poniéndose en contacto con nuestro Servicios de Atención al Cliente. Si su queja no pudiera resolverse satisfactoriamente, tendrá usted derecho a presentar una queja ante la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ). Grabaremos todas las transacciones telefónicas y electrónicas con clientes, en interés tanto de nuestros clientes como en el nuestro propio, y consiente usted en que lo hagamos. Cuando se produzca un conflicto que no podamos resolver, las correspondientes grabaciones podrán ponerse a disposición de la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ).

Sin perjuicio de lo anterior, tendrá derecho a presentar su reclamación ante cualquiera de los organismos de resolución alternativa de conflictosque constan en el siguiente enlace'. Los subrayados son nuestros.

La cláusula 5 en la página 105 establece:

'Cancelación, Resolución de incidencias, suspensión e incumplimiento

De conformidad con los presentes Términos y Condiciones, podremos restringir su acceso a Betfair, suspender o cancelar su cuenta, retirar las ofertas de apuestas que haya hecho, anular las apuestas pendientes en su cuenta, cancelar y anular cualesquiera apuestas pendientes o cubiertas, en aquellos casos en los que, tras realizar la correspondiente investigación, llegamos a la conclusión de que usted ha incumplido estas condiciones generales o actuado de forma ilegal o irregular. Sin ánimo exhaustivo, se incluyen los siguientes casos:

i. si confirmamos la concurrencia de indicios claros de que está involucrado en cualquier actividad ilegal o fraudulenta. Entre otros casos, consideraremos que usted ha participado en una actividad ilegal o fraudulenta si confirmamos que: (a) ha realizado apuestas de contrapartida (Sportsbook) valiéndose de sistemas, procesos o herramientas automatizadas que desvirtúen el carácter genuinamente aleatorio de las correspondientes apuestas y servicios de juego; (b) se ha servido de dos o más cuentas de juego; (c) ha realizado apuestas una vez el Evento o Mercado en cuestión ya ha sucedido o conociendo de antemano el resultado objeto de la apuesta; (d) se sirve de forma recurrente de actuaciones de mala fe para realizar sus apuestas (incluyendo, por ejemplo, prevalecerse de errores manifiestos en las cuotas ofrecidas);

ii. si confirmamos la concurrencia de indicios claros de que ha incumplido, o puede haber incumplido, cualquier parte de este Contrato;

iii. si confirmamos la concurrencia de indicios claros de que está usted actuando de manera que pueda acarrear responsabilidad legal para usted, para nosotros o para terceros;

iv. si confirmamos la concurrencia de indicios claros del uso de 'datos públicos de mercado' de su cuenta (se incluyen en los 'datos públicos de mercado' los precios de mercado, los volúmenes negociados y la profundidad del mercado) que pudieran representar un 'uso mercantil' (se incluye como 'uso mercantil' cualquier uso por parte de un operador de apuestas o uso por una persona u organización que aporta datos o servicios a un operador de apuestas);

o

v. si confirmamos la concurrencia de indicios claros de que su conducta de juego denota problemas de adicción o de control sobre dicha actividad de juego'. Los subrayados son nuestros.

2.- Contenido de las cláusulas

Observamos que, con distinta redacción, ambas cláusulas se refieren a supuestos en que el contrato entre las partes puede resolverse o dejarse sin efecto ('dar por finalizado el contrato de Juego con usted y, en consecuencia, cerrar su cuenta' en la cláusula 11 y 'restringir su acceso a Betfair, suspender o cancelar su cuenta, retirar las ofertas de apuestas que haya hecho, anular las apuestas pendientes en su cuenta, cancelar y anular cualesquiera apuestas pendientes o cubiertas', en la cláusula 5) y ello porque la cláusula 11 se refiere a los términos y condiciones del contrato y la cláusula 5 a las condiciones generales de las apuestas, como cada apartado rubrica.

Ello pudo dar lugar al error que invoca el recurrente, que la sentencia desestima la nulidad de ambas cláusulas, aunque equivocara el tenor de una de las cláusulas, porque ambas son similares.

La primera advertencia que debemos poner de manifiesto es que, en el primer supuesto de la cláusula 11, se establece un plazo de preaviso de 7 días a costa de la parte demandada, mientras que el usuario se le admite la suspensión o cancelación con una simple notificación, sin exigirle plazo de preaviso. El Suplico de la demanda no reproduce tal mención.

La segunda advertencia es que, ni los demás casos de la cláusula 11 ni los supuestos de la cláusula 5, se hacen depender de la exclusiva voluntad de la sociedad demandada. Es decir, todos se condicionan a que se haya investigado un previo incumplimiento o fraude del usuario. Incluso ello mismo sucede en la cláusula 5, pues, aunque expresa que la enumeración no tiene ánimo exhaustivo, va precedida de una cláusula general de incumplimiento o cumplimiento irregular o ilegal del contrato (para, a continuación, enumerar una serie de supuestos que considera tal incumplimiento o cumplimiento irregular o ilegal, como simples ejemplos).

Por otro lado, no es cierto que sólo quepan reclamaciones ante la misma demandada, que sería juez y parte, sino que se establece una regulación clara de quejas, en cascada, acudiendo primero a los Servicios de Atención al Cliente de la entidad, después a la Dirección General de Ordenación del Juego, y, por último, a los organismos de resolución alternativa de conflictos, sin perjuicio, obviamente, de la vía judicial en todo caso.

3.- Jurisprudencia en casos similares

No estimamos el tercer argumento vertido en el recurso de apelación, pues no existe una abrumadora jurisprudencia que haya estimado la nulidad de cláusulas idénticas a las discutidas en este supuesto.

Como hemos advertido anteriormente, las empresas de juegos y apuestas on line van modificando sus condiciones generales en función de las sentencias que van declarando la nulidad de éstas. Por ello, la mención de sentencias que han estimado la nulidad de cláusulas anteriores o de una redacción con carácter general, no son de aplicación en el presente caso.

Sin embargo, con relación a la cláusula 11 que establece la posibilidad de suspender o resolver el contrato con un plazo de preaviso, se ha declarado su validez en varias resoluciones, entre ellas, y muy reciente, Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2022 (rollo 246/2022 ), que confirma la sentencia desestimatoria de primera instancia. Como expresamos en ella:

'Esta facultad, vinculada a las normas generales de resolución previstas en el Código Civil es bilateral, de modo que no cabe hablar de cláusula abusiva, ni de desequilibrio del demandante. La doctrina viene a admitir el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado sin que ello contradiga el artículo 1256 CC , y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( STS de 11 de enero de 1984 y 19 de diciembre de 1985 ) y viene a ratificar la sentencia del TS de 16 de Noviembre de 2016 , invocada por la propia parte apelada, a la que anteriormente ya nos hemos referido'.

Por otro lado, ningún desequilibrio se causa en los derechos de las partes cuando el mismo derecho de suspensión o resolución unilateral se reconoce al usuario, incluso sin plazo de preaviso.

Y en cuanto a los eventuales perjuicios económicos que parece esgrimir entre líneas el recurrente, como dijimos en nuestra Sentencia de 31 de noviembre de 2021 (Roj: SAP V 4406/2021 - ECLI:ES:APV:2021:4406 ):

'El contrato de apuesta deportiva online no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión, pues nada se ha argumentado que pueda comportar una conclusión contraria, de modo que tales alegaciones del recurso deben decaer.'

Y a todo lo anterior hemos de añadir que la demandada no ha resuelto ni suspendido el contrato de apuestas on line de 12 de mayo de 2015, pues la parte actora ni lo ha mencionado ni lo ha acreditado, limitándose a reclamar unas 'restricciones' en el importe que puede apostar en cada partido en una concreta modalidad.

Y, respecto una cláusula de resolución con plazo de preaviso, similar a la controvertida, en la misma línea se han pronunciado la SAP Asturias, Sec. 6ª, de 20 de junio de 2022 (Roj: SAP O 2023/2022 - ECLI:ES:APO:2022:2023) con cita de la STS de 9 de junio de 2020 u otra de la misma Sección de 25 de abril de 2022(Roj: SAP O 1661/2022-ECLI:ES:APO:2022:1661) y la SAP Asturias, Sec. 4ª, de 16 de junio de 2022 (Roj: SAP O 2062/2022 - ECLI:ES:APO:2022:2062) con cita de otra anterior de 27 de enero de 2022, que va más allá y establece:

'(...)en sentencias como la de 16 de noviembre de 2016 que, con cita de otras varias, recuerda que en los 'supuestos de duración indeterminada las relaciones contractuales obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [...] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas. Ese condicionante a parámetros de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con figura del preaviso, como término o plazo suspensivo de eficacia, para evitar una determinación por sorpresa de la relación, pudiendo la contraparte tomar medidas que protejan sus intereses.' Añade que la falta de ese preaviso no obsta a la extinción del vínculo, aunque puede dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios, y afirma, en fin que ' la doctrina sienta que el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado no contradice el artículo 1256 CC y así lo ha reconocido la jurisprudencia'.

Por todo ello confirmamos la validez de la cláusula 11 de la página 100 del documento 5, que se rubrica 'Reglas de Sportsbook'.

4.- Nos queda por analizar la cláusula 5 de la página 105.

El tenor literal de la cláusula consiste en ' podremos restringir su acceso a Betfair, suspender o cancelar su cuenta, retirar las ofertas de apuestas que haya hecho, anular las apuestas pendientes en su cuenta, cancelar y anular cualesquiera apuestas pendientes o cubiertas, en aquellos casos en los que, tras realizar la correspondiente investigación, llegamos a la conclusión de que usted ha incumplido estas condiciones generales o actuado de forma ilegal o irregular'.

Hemos de indicar que, conforme el documento 3 de la demanda, el hecho que denuncia el actor no es la restricción de acceso, ni la suspensión o cancelación de su cuenta, ni le han retirado o anulado ofertas de apuestas ya hechas o pendientes, ni ha cancelado o anulado otra apuesta pendiente o cubierta, si no que la demandada ha limitado el importe que el actor puede apostar en la modalidad Sportsbook. Por tanto, no nos encontraríamos en un supuesto previsto en dicha cláusula porque el actor puede acceder y apostar libremente en esa modalidad, pero la cantidad máxima a apostar se ha visto reducida, según parece del documento 3.

De acuerdo con el tenor de la cláusula y la jurisprudencia recaída, nos podríamos encontrar ante una cláusula abusiva si ' La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ('errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto'), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo.', con establece la STS de 11 de marzo de 2021 (Roj: STS 1036/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1036 ). Es decir, si la anulación, cancelación o retirada de la apuesta tuviera lugar después de haber sido realizada, y por cualquier causa, dejando a la exclusiva voluntad de la sociedad demandada su aceptación, pudiendo rechazarla, de cualquier forma, una vez se conozca el resultado de la misma. Pero este supuesto no es el que concurre.

El actor alega que se le ha restringido el importe a apostar en cada partido en la modalidad Sportsbook, no con posterioridad a haber realizado las apuestas, sino con anterioridad a partir del 25 de agosto de 2021. Este hecho no es consecuencia de la aplicación de la cláusula denunciada, por lo que la nulidad de la misma no puede predicarse respecto unos hechos en los que no ha sido aplicada.

5.- La parte recurrente, al igual que hizo en la demanda, invoca los arts. 82, 83, 85 y 87 TRLGDCU, así como el art. 1256 CC. Hemos visto que no nos encontramos ante cláusulas que vulneren dichos preceptos, en los términos expuestos en los apartados anteriores, valorando el tenor de la cláusula y los hechos objeto de este procedimiento.

Por ello procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-Costas

La parte apelante impugna el pronunciamiento de las costas de primera instancia porque existirían dudas de hecho porque numerosa jurisprudencia ha acogido su acción. Sin perjuicio que ello sería, en su caso, dudas de Derecho, lo cierto es que hemos mencionado varias resoluciones judiciales que, en casos esencialmente idénticos, no aprecian la nulidad, por lo que el argumento esgrimido decae.

La desestimación del recurso planteado conlleva la imposición de las costas de la alzada en virtud del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que no ha sido acogido el recurso de apelación, para el caso que hubiera sido prestado.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito contra la sentencia de 28 de marzo de 2022 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valencia en el Juicio Ordinario 1602/2021, que SE CONFIRMA.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente por el recurso de apelación y con la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ, en caso que hubiera sido prestado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia