Sentencia Civil Nº 809/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 742/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00809/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007311 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 742 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 94 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO

De: Angelina

Procurador: MARIA ANGELES ALMANSA SANZ

Contra: Andrés

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 2 de diciembre de 2008

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 94/2006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, doña Angelina , representada por la Procurador doña María Angeles Almansa Sanz y asistida por la Letrado doña María del Carmen Elez de los Ríos

De la otra, como apelado don Andrés , quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valdemoro se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio promovida por

1º- Declaro disuelto el matrimonio POR DIVORCIO formado por los cónyuges.

2º- Corresponderá la guardia y custodia de los hijos menores a favor de madre ejerciéndose la patria potestad compartida.

3º.- El uso y disfrute de la vivienda conyugal corresponderá a los hijos y madre custodia, debiendo ésta soportar en exclusividad el gastos de cuota hipotecaria y gastos extraordinarios se soportarán por mitad.

4º- Se establece un régimen de visitas:

- Durante tres meses el padre podría disfrutar de la compañía de los menores sábados y domingos alternos, realizando la entrega a las 11:00 horas y la recogida a las 20:00 horas ambos sin pernocta y utilizando este Punto de Encuentro Familiar para las entregas y recogidas.

- Pasados estos tres meses el padre podría disfrutar del menor Jesus Miguel sábados y domingos alternos de las 11:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo con pernocta, mientras que el padre podrá disfrutar de la menor Mónica sábados y domingos alternos de las 11:00 horas a las 20:00 horas ambos sin pernocta, realizando tanto las entregas como las recogidas de ambos menores en el mismo punto de Encuentro Familiar. Este régimen de visitas se mantendría durante otros tres meses.

- Transcurridos estos tres últimos meses, el régimen de visitas definitivo podría ser cada quince días, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo con pernocta, realizando las entregas y recogidas en este Punto de Encuentro Familiar. Los puentes corresponden al padre, con el fin de que pudiera ir integrando a sus hijos en su entorno habitual de Alicante. Los períodos de vacaciones escolares Navidad, verano y Semana Santa por mitad a elegir años pares el padre e impares la madre.

5º- El progenitor no custodio deberá abonar entre los días 1 a 5 de cada mes en concepto de alimentos la cantidad de 200 euros/mes actualizables anualmente conforme al IPC.

Una vez firme anótese en el registro civil.

Así lo dispongo y firmo.

Contra la presente cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de 5 días desde su notificación.

En dicho procedimiento se dictó, en 9 de abril siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así:"Queda aclarada la sentencia de fecha 20/03/07 conforme al fundamento único del presente auto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo manda lo manda y firma S.S. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Angelina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Andrés escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas complementarias relativas al régimen de visitas y consecuencias económicas que la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido por los esposos hoy contendientes ha de conllevar, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , dado que la demandante, mostrando su discrepancia parcial con los pronunciamientos al efecto contenidos en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, interesa de la Sala la adopción de las siguientes medidas complementarias, que han de sustituir a las establecidas, o denegadas, en dicha resolución:

-Que las comunicaciones del progenitor no custodio con los menores se desarrollen todos los fines de semana en el Punto de Encuentro de San Martín de la Vega y, según evolucione psicológicamente el menor Jesus Miguel , se establezca un régimen de visitas con pernocta en forma paulatina, a tenor de los informes del Psicólogo Sr. Luis Enrique y de los Servicios de Salud Mental de Ciempozuelos.

-Que la aportación económica de don Andrés a los alimentos de los hijos se fije en 300Ñ al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales.

-Que el referido litigante abone la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y, en igual proporción, el préstamo personal. De no accederse a la primera de dichas pretensiones, debe incrementarse la pensión alimenticia hasta los 500Ñ al mes.

Pretensiones que, a salvo de la relativa al pago del préstamo personal, sobre la que el apelado guarda total silencio en el trámite del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , encuentran la frontal oposición de dicho litigante, en súplica de confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Régimen de visitas.

El recíproco derecho que, en los supuestos de ruptura de la unidad familiar, reconoce a los hijos y al progenitor no custodio el artículo 94 del Código Civil , tiene por finalidad fundamental el paliar, en la medida de lo posible, las nocivas consecuencias que para un menor conlleva, por sí sola, la ruptura convivencial de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo, habida cuenta que tales contactos se revelan como un factor de decisiva importancia para el desarrollo armónico y equilibrado del hijo que, sin culpa suya, se ha visto privado en su vida cotidiana de la presencia conjunta y armónica de ambos procreadores. De ahí que, a falta de acuerdo al respecto de los mismos, deba procurarse, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, que las referidas relaciones sean tan amplias y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que el citado precepto contempla igualmente la posibilidad de suspender o restringir el derecho analizado, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto condicionado a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el escrito rector del presente procedimiento , fechado en 31 de enero de 2006, la ahora apelante, invocando la edad que entonces tenían los hijos (3 años el mayor y 5 meses la segunda), postulaba que las comunicaciones de los mismos con el padre se llevasen a efecto en el Punto de Encuentro Familiar de San Martín de la Vega, y ello durante 2 horas en sábados y domingos de fines de semana alternos, debiendo los psicólogos de dicho centro emitir informe "acerca de la conveniencia o no de fijar un régimen de visitas diferente a favor del padre, pues los menores no lo han visto desde que abandonó el domicilio familiar, por lo que en beneficio de ellos y a los efectos de que resulte lo menos gravoso posible, cree esta parte que los psicólogos del punto de encuentro deben informar en este sentido".

Habiéndose acordado por el Juzgador a quo, con carácter provisional, un sistema de visitas tutelado a través del citado Punto de Encuentro, los profesionales del mismo emiten, en fecha 4 de julio de 2006, un primer informe en el que exponen que la relación del padre con Jesus Miguel es muy positiva, y con Mónica va mejorando significativamente, pues la menor no tenía recuerdo de la figura paterna. Y acaban aconsejando un sistema progresivo en orden a la normalización de las visitas, en modo tal que, en un primer momento y durante tres meses, las mismas abarcasen sábados y domingos alternos, sin pernocta, con entrega y devolución a través del citado centro y, una vez transcurrido dicho período, se extendiesen a la pernocta en el entorno paterno respecto del mayor de los hijos, para, tras otros tres meses, establecerse, respecto a ambos, un régimen normalizado de fines de semana alternos, puentes y mitad de períodos vacacionales.

En fecha 26 de noviembre de 2006 se emite un segundo informe, en el que se refleja que las visitas se desarrollan con normalidad, estimándolas muy positivas. Se destaca que el progenitor no custodio tiene buenas habilidades para el cuidado y entretenimiento de los menores, encargándose de cambiar los pañales y dormir a la menor, así como traer y controlar el almuerzo de Jesus Miguel , acudiendo al centro con juegos, películas infantiles, etcétera. Se añade que la relación del padre con el mayor de los hijos se está viendo afectada por la situación de tutela de las visitas y la consiguiente restricción de movimientos y actividades, preguntando el menor de manera continua cuando podrá salir del centro, pues no quiere que terminen las visitas y, en ocasiones, llora porque no se quiere ir. Y se acaba exponiendo que don Andrés es idóneo para llevar a cabo el sistema de comunicaciones propuesto en el anterior informe.

A dicho objetivo e imparcial dictamen, al que, en principio y conforme a lo anunciado en su escrito rector del procedimiento, parecía querer someterse la demandante, en orden a la posible progresión y normalización del régimen de visitas, opone la misma, no conforme con su resultado, el parecer de un Psicólogo de su elección que, sin haber examinado a todo el grupo familiar, y en concreto al progenitor no custodio, recomienda que las visitas se sigan realizando en el punto de encuentro, si bien se cuida de matizar que los datos de personas del entorno de los periciados han sido tomados, única y exclusivamente, de los informes verbales de aquéllos, no costándole que ello sea un hecho demostrado.

En consecuencia, escaso valor probatorio, en orden a lograr la necesaria convicción judicial, puede atribuirse a dicho dictamen, que no desvirtúa, en lo fundamental, el de aquellos otros profesionales que supervisan los encuentros de los menores con el padre, y han examinado a todos y cada uno de los miembros de la unidad familiar.

Posteriores informes del citado Punto de Encuentro ponen de manifiesto la resistencia de la Sra. Angelina al cumplimiento del régimen de visitas sancionado en la Sentencia apelada, cuya ejecución, no obstante el recurso de apelación entablado por aquélla, venía habilitado por las previsiones del artículo 774-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente refieren los incidentes provocados por personas del entorno de dicha progenitora, y las diversas ausencias del Sr. Andrés , quien finalmente expone que se siente perseguido por su ex-esposa, por lo que su abogado le ha recomendado que no vuelva a las visitas hasta que el Juez se pronuncie.

De todo ello se infiere que no son circunstancias objetivas las que han impedido hasta el momento la normalización del régimen de visitas, sino factores de índole subjetiva, quizás basados en la errónea creencia de que los hijos son propiedad exclusiva de uno solo de los progenitores, eludiendo así la responsabilidad contraída frente a ellos, que exige crear, en torno a los sujetos infantiles, un clima de sosiego, evitando involucrarles en tensiones que no les deben trascender.

Por lo cual, y sin perjuicio de las puntuales medidas que haya de adoptar el Juzgador a quo, propiciando la imprescindible normalización del régimen de comunicaciones y estancias en el entorno paterno, hemos de concluir que las previsiones al efecto contenidas en la resolución recurrida resultan adecuadas a las circunstancias entonces concurrentes, en armonía con el prioritario principio del favor filii que, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, por los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , son desarrollados, en lo que al caso concierne, por los artículos 92 y 94 del Código Civil, lo que hace decaer el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. Sobre la cuantía de la pensión alimenticia.

Resulta acreditado, a tenor de lo actuado, la precariedad en la que, a raíz de la ruptura de la unidad familiar, han de desenvolverse todos y cada uno de sus miembros, pues ahora han de afrontarse por separado, y duplicarse en algunos importantes aspectos, gastos que antes convergían en la satisfacción de necesidades comunes.

Al tiempo de celebrarse la vista en la instancia, el Sr. Andrés disponía, según el documento unido al folio 250 y lo manifestado por el mismo en el interrogatorio allí practicado, de unos ingresos salariales en torno a los 800Ñ netos al mes, con los que había de hacer frente, entre otros, a los gastos de alojamiento, cifrados en 300Ñ, amén de la cobertura de sus demás necesidades básicas, sin que pueda presumirse, a falta de otra prueba directa, que los recursos del referido litigante sobrepasasen notablemente tales cifras

Ha de tenerse en cuenta, al fin debatido, que la Sra. Angelina también dispone de recursos propios, que la misma cifra en 970Ñ al mes, con los que habrá de contribuir a satisfacer las necesidades alimenticias de la prole, de conformidad con lo prevenido en los artículos 93 y 145 del Código Civil .

Bajo tales ineludibles condicionantes, no podemos concluir que el pronunciamiento impugnado vulnere, por defecto, los parámetros de equidistancia y proporcionalidad recogidos en los antedichos preceptos, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria al efecto articuladas.

CUARTO. Acerca del préstamo hipotecario.

La pretensión de la recurrente sobre el pago por don Andrés de la mitad de dicha carga, que grava la vivienda familiar, y ello mediante una aportación directa o a través del incremento de la pensión alimenticia, sobre resultar inviable en atención al referido status económico, no tiene encaje posible en las previsiones de los artículos 91 y siguientes del Código Civil , dado que dicha deuda no puede catalogarse como "carga del matrimonio", pues recae sobre un inmueble de titularidad dominical privativa de la hoy recurrente, lo que, incluso bajo la vigencia durante el matrimonio del pactado régimen de separación de bienes, ahora disuelto, determinaría la exclusiva responsabilidad de dicha única propietaria, a tenor de lo prevenido en el artículo 1440 del citado texto legal.

Por lo cual también dicho motivo ha de perecer.

QUINTO. Sobre el préstamo personal.

Suerte distinta, en virtud del principio dispositivo que rige en todo procedimiento civil, de conformidad con lo prevenido en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de correr la pretensión de la parte apelante sobre el pago del préstamo personal concertado con Caja Madrid, y que se amortizaba mediante cuotas mensuales en torno a los 74Ñ (vid folios 43 y siguientes).

En efecto, ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en el presentado evacuando el trámite del artículo 461 L.E.C ., don Andrés muestra una específica oposición al petitum articulado de contrario, lo que, en aplicación de las previsiones legales antedichas, hace prosperar el referido motivo impugnatorio.

SEXTO. Costas del recurso.

Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Angelina contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 94/2006, entre dicha litigante y don Andrés , debemos acordar y acordamos, que el préstamo personal concertado con Caja Madrid, al que se refieren los documentos unidos a los folios 43 y siguientes de las actuaciones, sea sufragado al 50% entre ambos litigantes.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los concernientes al sistema de visitas, cuantía de la pensión alimenticia y préstamo hipotecario.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe