Sentencia Civil Nº 809/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3052/2009 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, Sede Vigo

SENTENCIA: 00809/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601288

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003052/2009-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000437 /2007

APELANTE: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROCONDADO S.L., Luis Alberto

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Letrado/a: ,

APELADO/A: Pedro Enrique , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Letrado/a: ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. MIGUEL MELERO TEJERINA y Dª MATILDE GARCIA BREA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 809

En Vigo, a Dieciocho de Noviembre de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 437/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3052/2009, es parte apelantes-DDA: D./ª PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROCONDADO S.L., Luis Alberto , representado por el procurador D./ª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO Y GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ Respectivamente y asistido del letrado D./ª ANGEL CARRERA ALONSO Y D. JUAN GRIÑO respectivamente; y, apelados- DDO-DTE: D./ª Pedro Enrique Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 PONTEAREAS representados por el procurador D./ª CARINA ZUBELDIA BLEIN y MARIA JESUS NOGUEIRA FOS respectivamente y asistidos del letrado D.ª RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA Y Dª BEATRIZ CANOSA CASTELLANO respectivamente.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MATILDE GARCIA BREA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 1.09.2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dª Mª Jesús Nogueira Fos en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ( NUM000 de la PLAZA000 de Ponteareas) frente a la mercantil Promociones y Construcciones procondado SL, D. Pedro Enrique Y D. Luis Alberto debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de todos ellos en los vicios y defectos descritos en demanda condenándolos a repararlos con arreglo a la solución prevista por el perito judicial Sr. Luis Francisco en su informe bajo el número uno con la obligación por parte de aquéllos de solicitar y costear las licencias necesarias para la realización de dichas obras, con imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Luis Alberto y, posteriormente, por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PRECONDADO SL, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvieron por preparados sendos recursos y se acordó emplazar a las partes recurrentes al objeto de que lo interpusieran en legal forma, lo que efectuaron dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, se formuló oposición respecto de ambos recursos por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 4 de Noviembre de 2010. Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo, han interpuesto sendos recursos de apelación dos de los demandados: la promotora Promociones Procondado S.L., e igualmente, el arquitecto técnico D. Luis Alberto . Analizaremos primero el formulado por la promotora, y después el del arquitecto técnico

SEGUNDO.- Recurre la promotora, invocando la excepción de litis consorcio pasivo necesario, al considerar que deberían haber sido también demandados los propietarios de los inmuebles afectados por las obras de reparación, puesto que la solución propuesta por el perito judicial y que acoge la sentencia de instancia, "implica -según dice- realización de alteraciones y modificaciones en las viviendas pertenecientes a propietarios que no son parte en el pleito."

No se comprende tal alegación, toda vez que la acción ejercitada es la que la comunidad de propietarios del edificio afectado por los defectos ruinógenos, interpone contra los responsables de los mismos, en virtud del art. 1.591 del CC : promotora, arquitecto, y aparejador.

Las relaciones entre la comunidad de propietarios y los dueños de cada uno de los pisos que la integran, nada tiene que ver con la acción ejercitada y con la responsabilidad que se les exige aquí y ahora a los demandados. La comunidad de propietarios actúa legitimada, tras haberse así acordado en la Junta General Extraordinaria de 22 de diciembre de 2005, según se prueba mediante documento notarial (folio 35). Si, con motivo de las obras que hayan de acometerse, algún o algunos de los propietarios del edificio se viesen afectados por las mismas, se considerasen perjudicados, hubiesen de ser indemnizados, etc. es algo totalmente ajeno al presente procedimiento, y que ninguna relación guarda con los intereses de la demandada Procondado S.L., quien parece querer irrogarse en garante de "futuros derechos" correspondientes a algunos propietarios de la comunidad que pudiesen verse lesionados. Comunidad que le demanda a ella, de la que forman parte también "esos" propietarios, y que actúa en este proceso en representación de todos ellos.

Lógicamente, no procede apreciar tal excepción.

TERCERO.- Otro argumento invocado por la demandada es que el edificio no presenta vicios ruinógenos, ya que el problema se reduce a "falta de estanqueneidad de la chimenea".

El concepto jurídico de ruina no significa el derrumbamiento material del inmueble, sino un concepto mucho más amplio que se engloba bajo la expresión de "ruina funcional", con la cual se comprende la falta de idoneidad de la cosa que se entrega: es inadecuada para el fin que le es propio.

En el presente caso, hablamos de un problema en el sistema de evacuación de gases, en grado tal que excede de las "imperfecciones normales" que pudiera presentar el inmueble, y que afectan de lleno a su "funcionalidad". Cuestión que resulta irrefutable, dada la gravedad que implica dicha patología, la cual podría llegar a causar la muerte de los ocupantes de las viviendas, conforme afirma en su informe el perito judicial (Sr. Luis Francisco ): "El problema es que en la combustión básicamente se producen dos gases, agua en estado de vapor (H2O) y dióxido de carbono (CO2), además de otros procedentes de impurezas del hidrocarburo (sulfuros, etc...). Cuando esos dos gases procedentes de la combustión no pueden salir por los tubos de evacuación, retornan al hogar, se recalientan y tiene lugar una reacción pobre en oxígeno; y si no hay suficiente oxígeno para formar CO2 se crea CO (monóxido de carbono). Este gas, cuando no está disuelto en agua, es inodoro y produce intoxicaciones e incluso la muerte según el tiempo que sea inhalado. Por ello considero que el problema de este edificio es muy serio y se debe actuar a la mayor brevedad y urgencia posible para evitar, sin duda, posibles males mayores." (folio 956)

Establecido lo anterior, recuerda la jurisprudencia ( STS de 8-junio-1998 ): "la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmiten sus viviendas y locales radicados en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del CC sanciona, corresponde a la promotora responder por el incumplimiento de sus obligaciones que como vendedora le corresponde."

"el promotor vendedor de la vivienda debe entregar lo construido en condiciones de servir a su finalidad, ya que, además, tiene el control del proceso constructivo, donde se impone también la responsabilidad por los técnicos que contrata."

"Los criterios establecidos por la doctrina, para que responda el promotor, como vendedor de las viviendas, son: a). Que la obra se realiza en su beneficio. B). Que se encamina al tráfico para la venta a terceros. C) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial. D). Que cuando no coincide la promotora con la constructora, fue aquélla la que eligió al contratista y los técnicos."

Determinada la responsabilidad de la demandada, fijemos el alcance y modo en que resulta responsable.

La Jurisprudencia caracteriza al promotor como beneficiario económico del negocio constructivo, y aprecia su legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21-febrero-2000 ; 8-octubre-2001 ; y 13-mayo-2002 ). La STS de 26 de junio de 2008 dice: "Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )."

Con base en ello, la Sentencia de la AP de Murcia de 8-septiembre-2009 , concluye: "Resulta intrascendente la individualización de responsabilidades en los defectos ruinógenos, pues de todos ellos, ya sean atribuidos a los técnicos o a la constructora, responde la promotora solidariamente."

CUARTO.- Por último, alega la promotora que, al no haber concretado el perito judicial (Sr. Luis Francisco ) las obras que realmente habrá que realizar, a quienes afectará, ni su coste, se le causa indefensión.

Si algo caracteriza al informe del Sr. Luis Francisco es, justamente, su claridad y su precisión. Explica el problema, advierte de las consecuencias graves que puede originar la situación existente, las posibles soluciones para corregir los defectos, las tareas a realizar, expone su criterio más favorable a una opción (la primera) y el porqué de ello, e incluso cuantifica de forma global -"conjuntamente"- el coste de cada solución, resultando que valdría lo mismo la opción primera que la segunda: cien mil euros, más impuestos.

Exigir mayor concreción, no se puede. Si el Sr. Luis Francisco no especifica más, es debido a que los defectos no están a la vista, sino ocultos, y es necesario romper la pared del pasillo de la vivienda para saber por donde resulta más beneficioso realizar la obra. En función de poder acometerla por el pasillo o tener que hacerlo a través de la cocina, varían los trabajos, las dificultades, y, lógicamente, los costes. Con todo, nos da una cifra, que, aunque aproximada por lo que queda dicho, es precisa y concreta. Dicho informe no genera la más mínima indefensión a la demandada, que conoce perfectamente -ya que así le ha ilustrado suficientemente dicho perito judicial- lo que está mal hecho, lo que debe hacerse y cómo debe hacerse. Con minucioso detalle se especifican todos esos extremos en el informe emitido por el perito judicial.

La actora pide en su demanda la reparación del perjuicio, a ello condena la sentencia de instancia, y es a lo que está obligada a ejecutar la demandada: se solicita y se concede una reparación "in natura". No se ha pedido que la demandada indemnice pagando "tal" o "cual" cantidad de dinero. Procondado SL necesitaría conocer la "cantidad exacta" de la indemnización, si se le reclamase una suma de dinero, y, consecuentemente, fuese condenada a pagar el importe exacto de dicha indemnización; cosa que no ocurre en el presente caso. Por consiguiente, no hay imprecisión alguna, ni tampoco indefensión.

Nada cabe reprochar a la intervención del perito. Tras ser nombrado, hizo su labor: inspeccionó el edificio, apreció los vicios, realizó las propuestas para reparar los defectos existentes, emitió su informe, asistió al Acto del Juicio, ratificó su dictamen, dio las explicaciones necesarias, fue sometido a las preguntas formuladas por los Letrados de una y otra parte. A partir de ahí, la valoración de tal actuación no corresponde a la demandada, sino al Juzgador.

El motivo alegado no puede ser apreciado.

QUINTO.- El Arquitecto Técnico (Sr. Luis Alberto ) fundamenta su apelación, en primer lugar, en la excepción de litis consorcio pasivo necesario, al no haber demandado la actora al Ingeniero Técnico Industrial que redactó el proyecto de calefacción de gas del edificio.

No cabe apreciar su alegato al tratarse de un argumento "ex novo" que se trae a esta alzada, sin que haya sido invocado en su escrito de contestación a la demanda (folios 180 a 184).

Sin embargo, aún en el supuesto de poder tomarlo en consideración, habría de rechazarse. No puede el apelante eximir su propia responsabilidad echando las culpas y desviando la atención hacia otro sujeto, fundándose en que no ha sido llamado a esta litis.

Como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2010 : "A pesar de que no hay cosa alguna que pueda, al mismo tiempo, ser ella misma y su contraria, sostiene la recurrente de manera simultánea que no está obligada frente a la demandante y no haberse convocado al proceso a todas y cada una de las partes que hubieran debido serlo. De dos una: a) o la demanda debería haberse formulado frente a personas distintas de las que han sido convocadas por la parte actora (que, en puridad, es lo que supone en último término la "falta de acción"); o, b) quienes han sido convocados al proceso como demandados deben figurar en él como tales y, además -pero no en lugar de-, debería haberse integrado el lado pasivo del contradictorio con la convocatoria de otros sujetos (que es lo que en definitiva se sustenta tras la "falta de litisconsorcio pasivo necesario").......[Después de una extensa y prolija exposición sobre la citada excepción]...concluye: "La "ultima ratio" del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal, id est, en el derecho sustantivo, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas "acciones de nulidad, acciones reales, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples (ex art. 1.139 C.C )". Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones."

Así pues, la aplicación de una excepción de litis consorcio pasivo necesario, más allá de una cuestión puramente formal, esto es, de poder demandar a uno, o tener que demandar a todos, trasciende al ámbito sustantivo. El litis consorcio pasivo necesario no es más que la expresión procesal de algo consustancial a la esencia de la relación jurídica de la que nace. Viene vinculado a un tipo de relación jurídica en la que la unión entre los elementos personales que en ella intervienen es tan íntima e intrínseca, que no permite concebirla, existir, o desenvolverse, sin todos y cada uno de ellos. Esa estrecha unión entre sus componentes obliga a que quien quiera dirigirse contra ellos, deba hacerlo al conjunto, a todos sin exclusión, y no pueda arremeter contra uno o varios de tales sujetos por separado. Esa conjunción indisoluble, es el rasgo identificador del litis consorcio pasivo necesario en el ámbito procesal, y de la mancomunidad en el plano sustantivo (civil), siendo, por excelencia, su antítesis la solidaridad.

La parte demandante es la que está legitimada y a quien corresponde decidir contra quien dirige su acción. Según las circunstancias de cada caso, podrá dirigirse de forma personal e individualizada contra el único responsable, o, si hay una concurrencia de culpas, etc., puede demandar a todos, a algunos, o exclusivamente a uno de los responsables, procediendo contra él "in solidum", por el todo, sin extender su reclamación a los demás. Así lo veíamos antes, al hilo de responder a uno de los motivos del recurso de apelación interpuesto por el promotor. Pero es necesario no confundir el hecho de que la actora pueda dirigirse contra todos quienes hayan intervenido en el negocio constructivo, con convertirlo en requisito "sine qua non", esto es, a que esté obligada imperativamente a llamar al litigio a la totalidad de los agentes intervinientes en la construcción, hasta el punto de poder procesalmente oponer en juicio dicha excepción. En la materia que nos ocupa, no cabe un litis consorcio pasivo necesario.

Dice la Sentencia del TS (Sala 1ª) de 19-julio 2010 : "se está incidiendo en el error de solicitar que se incorporen a la relación jurídico procesal aquellos agentes que a su juicio faltan, Arquitecto y Aparejador, para excluirse de ella en su condición de promotores-constructores a partir de una valoración distinta de la prueba documental y testifical, lo que no es posible en el marco de los preceptos que se dicen infringidos.......Consecuencia de lo cual es la distinción que se debe hacer entre legitimación, en su lado pasivo, y litisconsorcio. La primera se identifica con el autor o responsable del daño causado, frente al cual el perjudicado dirige su acción, haciéndole responder de lo que se le reclama en el pleito, y el demandado puede, mediante la prueba que practique, acreditar la ausencia de culpabilidad civil para exonerarse de responsabilidad por no haber concurrido al daño que le imputa. La segunda tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero 2007 )."

En definitiva, cuando el legislador y los tribunales, establecen para el negocio constructivo, la regla excepcional de la solidaridad, lo es a fin de proteger al adquirente del bien, ante situaciones que podrían frustrar su derecho, dada la pluralidad de sujetos intervinientes, y el entramado de relaciones (internas-externas) en juego.

Al respecto, cabe concluir subrayando lo que señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 19 de mayo 2010 : "es Doctrina consolidada del Tribunal Supremo la denominada solidaridad impropia en la aplicación del art. l59l del Código Civil , para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados, y una vez declarada no impide que los condenados -cualesquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o incluso la exención de responsabilidad, "pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada" (S.T.S. 8.5.l99l) - En idéntico sentido, la sentencia del T.Su. 2.l2.l989, "si el aquí recurrente entiende la existencia de una concurrencia de culpabilidad en la producción de esas deficiencias o vicios, atribuible a los demás protagonistas en la ejecución de la obra pueda dirigirse contra ellos, lo que no impide la correcta promoción, sustanciación y resolución de este procedimiento", pues esta repercusión de responsabilidad pertenece a las relaciones "ad intra" entre los supuestos corresponsables, que en caso de haberla, no transcienda necesariamente "ad extra" frente a la titular del Derecho que aquí es la Comunidad actora y recurrida."

SEXTO.- En segundo lugar, manifiesta el Sr. Luis Alberto que su actuación fue correcta, y que ninguna responsabilidad puede alcanzarle.

La sentencia de la AP de Soria de 7 de julio de 2009 detalla las funciones que corresponden al Aparejador: "Le corresponde inspeccionar los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados y daños que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas."

Las anomalías detectadas en el edificio -según informe del perito judicial (Sr. Luis Francisco )- son: "Básicamente radica en que los conductos de extracción de gases de la cocina y de la caldera se han realizado en ladrillo hueco, entendiendo que la construcción de ese conducto no ha sido la correcta, no siendo factible que se conecte el tubo de extracción de gases de la campana extractora y el de la caldera a ese conducto de ladrillo." (folio 955)

También dice: "Si se opta por eliminar una instalación o alguna de sus características, lo adecuado es que conste en algún documento, como por ejemplo en el libro de órdenes y asistencia a la obra." (folio 964)

Sirve de complemento a lo anterior el exhaustivo, y pormenorizado despliegue fotográfico (folios 68 a 99 ambos inclusive) que contiene el informe elaborado por la Arquitecta técnica Dª Penélope , aportado por la actora con la demanda, donde se constatan continuamente defectos de ejecución, conforme se observa en las fotos, acompañadas de su correspondiente comentario, que es del siguiente tenor literal:

- (folio 69, foto Nº. 01907 "Vista de las acometidas de salida de gases de la cocina y de la caldera a la chimenea general o shunt. Excesivo hueco abierto para la acometida de gas a la chimenea general, tomado alrededor con yeso. Sellado no estanco y de diámetro mayor que el que señalan las normas."

- (folio 74, foto Nº 01937/01938) "Vistas ampliadas de la imagen anterior (vista interior de la acometida del tubo de salida de gases de la campana extractora a la chimenea general o shunt). Ladrillo sin revestir con signos de restos de escombros, juntas irregulares y rebabas de mortero de cemento".

- (folio 77 Foto Nº 01921) "Imagen ampliada del estado interior de uno de los conductos, realizado en ladrillo sin revestir con evidentes signos de juntas con rebabas de mortero de cemento y juntas mal tomadas".

- (folio 89. Fotograma Nº 4BB13821C66F6(17) "Interior del conducto sin revestir. Existencia de ladrillos colocados en testa, con posibles problemas de transmisión de humos a través de sus orificios. Múltiples rebabas de mortero de cemento".

- (folio 99, fotograma Nº 4BB13821C66F6(120) "Vista interior del conducto. Interior del conducto sin revestir. Tubo de ventilación de bajantes de fecales existente dentro del conducto de extracción de gases. El tubo no llega de forma independiente al remate del conducto; lo que puede provocar transmisión de olores, humos y gases a los baños. Inexistencia de conductos de ventilación con salidas independientes a cubierta, (ventilación de campanas y de salida de gases de combustión de la caldera). Por lo que se observa que los gases confluyen y se mezclan en un mismo conducto". Etc.

Así pues, es más que evidente que los defectos alcanzan también a la ejecución material de las obras, al momento en que se está construyendo el edificio, con claras deficiencias en el modo de realizar los propios conductos de evacuación de gases, aunque lo fueran para las campanas extractoras de las cocinas. Además, hay un incumplimiento de deberes, como no haber tomado nota en el Libro de Órdenes y Asistencias de la modificación adoptada para el sistema de calefacción y agua caliente. Todo ello entra dentro de la competencia o funciones propias del aparejador. La ausencia o la deficiencia de la diligencia debida en sus funciones, determina que sea responsable, junto con el arquitecto superior y la promotora.

SÉPTIMO.- En consecuencia, se rechaza el recurso de apelación formulado por Promociones y Construcciones Procondado S.L., e igualmente el interpuesto por D. Luis Alberto , confirmándose en su integridad la sentencia de 1 de septiembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo .

Sobre las costas de la alzada, es de aplicación el art. 398.1 de la LEC , que se remite al art. 394 : "se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", de modo que, al haber sido denegado todo lo interesado en cada uno de sus respectivos escritos de apelación, corresponde a cada apelante abonar las costas causadas con motivo de su recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que se DESESTIMAN los recursos de Apelación interpuestos por la representación procesal de PROCONDADO S.L., y por la representación procesal de D. Luis Alberto , respectivamente, y se confirma íntegramente la sentencia de 1 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Vigo en los autos de Procedimiento Ordinario número 437/2007, con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas de la alzada causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia es firme al no ser susceptible de recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.