Sentencia Civil Nº 809/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 757/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00809/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 757/10

Autos nº: 509/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 93 de Madrid

Apelante: D. Ildefonso

Procurador: Dª Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo

Apelado: Dª Dolores

Procurador: D. José Luis García Barrenechea

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 8 0 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 13 de julio de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 509/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

De una, como apelante, D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo

Y de otra, como apelada, Dª Dolores , representada por el Procurador D. José Luis García Barrenechea

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de diciembre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando como estimo la demanda promovida por la Procuradora Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de D. Ildefonso contra Dª Dolores , representada por el Procurador D. Luis José García Barrenechea, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio canónico contraído por ambos litigantes en fecha 25 de noviembre d 1995, con cuantos efectos son inherentes a ello, y en especial las medidas definitivas siguientes:

1º).- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos (Pedro, José y Enrique) menores de edad, nacidos en el matrimonio a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º).- Se concede el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , piso NUM002 de Madrid a los hijos y a la madre para que con ellos conviva.

3º).- El régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con los menores, será el siguiente.

A/.- Fines de semana alternos, el padre recogerá a los hijos a la salida del colegio, permanecerá con ellos hasta el lunes por la mañana, en que los reintegrará al centro escolar, pudiendo llevar este todos los días al colegio a dos de los hijos del matrimonio como así ha venido haciendo, y al otro una vez que acuda al mismo centro de los hermanos mayores.

B/.- Los hijos pasarán con el padre la mitad de las vacaciones en Navidad, Semana Santa y verano correspondiendo en caso de desacuerdo la primera mitad al padre en los años impares y la madre la segunda mitad, y en los años pares a la inversa, respecto de la Navidad y Semana Santa. En cuanto a las vacaciones de verano, a pesar de que se distribuye por mitad entre ambos progenitores, se dividirá en periodos de forma que no excedan de 15 días los periodos de permanencia con cada uno de los progenitores correspondiendo el mismo periodo los años pares a la madre, y los impares al padre.

4º).- D. Ildefonso pasará a la esposa, en concepto de alimentos para los hijos, la suma de 7.500 euros mensuales, cantidad que será abonada, con efectos desde la interposición de la demanda y que será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que al efecto se fije, y que será incrementada anualmente, en el mes de enero, comenzando a partir de enero de 2010, de acuerdo con el IPC que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

5º).- No procede fijar pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.

No procede adoptar ninguna otra medida.

Dada la naturaleza jurídica de este procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas"

En fecha 11 de febrero de dos mil diez se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Decido ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento, el día 1º de diciembre de 2009, quedando el Fallo en su apartado 3ª B) de la siguiente manera:

B).- Los hijos pasarán con el padre la mitad de las vacaciones en Navidad y Verano, correspondiendo elegir en caso de desacuerdo, la primera mitad al padre en los años impares y a la madre la segunda mitad, y en los años pares a la inversa. En cuanto a las vacaciones de verano, a pesar de que se distribuye por mitad, entre ambos progenitores, se dividirá en periodos de forma que no excedan de 15 días los periodos de permanencia con cada uno de los progenitores, correspondiendo el primer periodo los años pares a la madre y los años impares al padre.

Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas en su totalidad cada año, por uno de los progenitores, correspondiendo el disfrute, los años impares al padre, y los pares a la madre".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ildefonso , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 10 de Marzo de 2011 se señaló el día 12 de Julio de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interponen sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones de las partes litigantes.

En primer lugar la representación de D. Ildefonso impugna la medida de guarda y custodia de los tres hijos menores concedida a la madre y formula una serie de alegaciones que no implican sino una nueva valoración fáctica de la prueba practicada frente a la objetivamente valorada por el Juzgado.

Una lectura del informe psicosocial elaborado por los expertos adscritos al Juzgado (folios 555 y ss) permite concluir que todas las circunstancias del grupo familiar fueron analizadas y consideradas, incluidos los trastornos piscosológicos a los que alude, tratados farmacológicamente, y que en ningún caso se estiman incapacitantes para el ejercicio de la guarda y custodia por parte de la madre, folio 15 del informe. Es decir los argumentos que se esgrimen no pueden ser acogidos para modificar la medida adoptada que, de momento, se revela como la más aconsejable para el bienestar de los menores aceptándose, en este sentido, los argumentos de la sentencia apelada, cuyo fundamento se encuentra en la señalada prueba pericial.

También se impugna por la misma representación el régimen de visitas acordado, interesando una serie de matizaciones respecto a puentes, días festivos, día del padre y de la madre, etc, que no fueron solicitados en el escrito de demanda por lo que habiendo dado el Juzgado respuesta amplia y adecuada, conforme a las peticiones de las partes al régimen de comunicaciones estimándose que el establecido da amplia cobertura a las necesidades de comunicación paterno-filial con un amplio y normalizado régimen de visitas que cumple su objetivo para mantener el afecto y apego con el padre, por lo que no puede ahora prosperar una ampliación o modificación más allá de lo pedido en los escritos iniciales del proceso, al margen de que sea esta materia de "ius cogens" en donde se deben adoptar las medidas de protección de los menores por ser de interés público ya que, en todo caso, las pretensiones que se hacen valer en el recurso no se revelan esenciales para la consecución del fin primordial por lo que ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera procedente, de acuerdo con lo interesado igual mente por el Ministerio Fiscal, la plena confirmación de este extremo.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia en la suma de 7.500 euros para los tres hijos, es decir a razón de 2.500 euros por hijo, extremo que ambos discuten, al alza la madre, y solicitando su reducción el padre, es preciso tener en cuenta que el Código Civil acoge un concepto amplio de la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el artículo 146 del Código Civil , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente, en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación.

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que, aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo. Y en este caso sin desconocer estas circunstancias, ni que la capacidad económica del padre, empresario, le permite tener solvencia suficiente para hacer frente a la pensión fijada, debe ser reducida esta cuantía en cuanto al nivel de gastos que se acreditan son inferiores a los presentados por la madre y en ningún caso justifican la suma impugnada en cuanto muchos de los gastos se han fijado por un importe superior al que se observa como documentalmente acreditado como por ejemplo los gastos por tratamiento psicológico, que suponen un importe de 280 euros mensuales por los dos hijos mayores y no de 380 euros como se indica, también se observa que están sobrevalorados los gastos por clases extraescolares y por clases particulares.

Así pues, teniendo en cuenta los gastos de colegio, que suponen unos 600 euros al mes por cada hijo, más los de psicólogo, extraescolares, clases particulares, seguros médicos, prorrateo de ayuda doméstica, y los habituales por razón de suministros, vestido, calzados y alimentación, se estima ponderado reducir la suma fijada a la de 1.500 euros por hijo, con un total de 4.500 euros mensuales.

TERCERO.- Interesada la apelante que se estime su pretensión sobre el derecho a pensión compensatoria alegando que por razón de matrimonio en interés de la familia estuvo largas temporadas sin trabajar para dedicarse a la familia, y que actualmente existen problemas en el mercado inmobiliario que le afecta a su trabajo como arquitecta. Tales alegatos no pueden ser acogidos para la viabilidad del derecho contemplado en el artículo 97 del Código Civil .

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial al generar éste un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El artículo 97 del Código Civil (LEG 1889/2027) dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:" Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradota. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

La finalidad de la pensión compensatoria es la de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del "onus probandi", sin alteración ni privilegio alguno (artículo 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del Código Civil).

Además, como reiteradamente venimos señalando, no se trata de equiparar económica desiguales sino que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

En el caso que se examina, la situación laboral de la apelante obedece a causas extrañas a la familia, así ha quedado acreditado, que hasta la reciente separación venía trabajando como arquitecta en una empresa de tasación inmobiliaria, percibiendo al menos unos ingresos netos de unos 2.500 euros, causando baja voluntariamente, por lo que en ningún caso se puede atribuir la situación actual de desequilibrio al cese de la convivencia conyugal, sino a las condiciones del mercado laboral.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2009 , en autos de Divorcio nº 509/09; y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por Dª Dolores , representada por el Procurador D. José Luis García Barrenechea; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, y en su virtud se reduce la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 1.500 euros por hijo, CONFIRMANDOSE el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a