Sentencia Civil Nº 809/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1451/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013213
Recurso de Apelación 1451/2013
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Divorcio Contencioso 1802/2012
APELANTE: Dña. Soledad
PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS TORRIJOS LEÓN
APELANTE: D. Prudencio
PROCURADOR: D. JAVIER CAMPAL CRESPO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 8 0 9 / 2 0 1 4
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio Contencioso, bajo el nº 1802/12, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz,
entre partes:
De una, como apelante, doña Soledad , representada por el Procurador don José Luis Torrijos León.
De otra, como apelado, don Prudencio , representado por el Procurador don Javier Campal Crespo.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 139/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda de divorcio presentada por el procurador don José Luis Torrijos León en nombre y representación de doña Soledad frente a don Prudencio y en consecuencia, declaro el divorcio de los cónyuges, la disolución del matrimonio y demás efectos legales inherentes a la declaración de divorcio, adoptando como medidas definitivas: 1)Se atribuye la guardia y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida; 2)Se establece el siguiente régimen de visitas: el padre podrá tener en su compañía a la menor los sábados y los domingos de fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10:00 horas a las 20:00 horas.

A partir del uno de septiembre del presente año el padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas a las 20:00 horas del domingo. A partir del uno de marzo de 2014 podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde el jueves a la salida de la guardería hasta el lunes, que la reintegrará a la misma. Cuando acuda al colegio, desde la salida del colegio y la reintegrará al mismo. Asimismo, podrá tenerla en su compañía los jueves desde la salida de la guardería o colegio hasta el viernes, que la reintegrará a la guardería o colegio las semanas que no le corresponda estar con ella el fin de semana. Los puentes irán unidos al fin de semana correspondiente, correspondiendo pasar con la menor al que corresponda pasar el fin de semana a que vaya unido; el día del padre lo pasará la menor con su padre y el día de la madre con ella (en caso de recaer en fin de semana que corresponda estar con el padre dicho día habrá de pasarlo igualmente con su madre), el día de Reyes, se repartirá entre ambos progenitores de tal manera que el progenitor que tenga a la menor consigo la noche del 5 de enero disfrutará con ella hasta las 14:00 horas del día 6 de enero, hora en la cual será recogida por el otro progenitor hasta las 20.00 horas del mismo día 6.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo al padre elegir el primer período a pasar con la menor los años pares y a la madre los impares, en caso de desacuerdo. Los períodos de semana santa son: desde el último día lectivo a la salida de la guardería o colegio hasta el miércoles de dolores a las 19:00 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta el día anterior al lectivo a las 20:00 horas. Los períodos de Navidad comprenden: el primero, desde el último día lectivo a la salida de la guardería o colegio hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas y el segundo período desde dicho día y hora hasta el último de vacaciones escolares a las 20:00 horas. Las vacaciones de verano escolares se disfrutarán por quincenas alternas. Salvo cuando la entrega y recogida de la menor haya de efectuarse en la guardería o en el colegio, ésta se hará en el domicilio en que reside la menor.

Este régimen de visitas se establece sin perjuicio que, los progenitores, de común acuerdo y siempre en beneficio de la menor, acuerden otro más amplio.

3)Se atribuye el uso y disfrute del domicilio a la menor y a la madre en cuya compañía queda.

4)Se establece una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a favor de la menor, que el padre habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada a tal efecto por la madre y actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el !NE u organismo correspondiente.

Los gastos extraordinarios acreditados de la menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

5)Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el seguro de hogar de la vivienda, el IBI y demás gastos asociados al título de propiedad, serán abonados por mitad por ambos progenitores. Los gastos comunes de la vivienda por suministros individualizados, agua, luz, teléfono... serán abonados por la madre.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación.

Comuníquese la presente resolución al registro Civil en que estuviere inscrito el matrimonio a los efectos legales oportunos.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Soledad , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Prudencio , escrito de oposición e impugnación; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de septiembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Soledad , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 5 de julio de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad, Rosana nacida el NUM000 de 2011, de tres años de edad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un amplio régimen de estancias y vistas con el padre, atribuye el uso de la vivienda a la menor y a la madre, y una pensión alimenticia con cargo al padre de 300 # mensuales para su hija. Se alega como motivos del recurso: primero, inadecuación del régimen de visitas establecido; y segundo, infracción de los artículos 93 , 142 145 y 146 del Código Civil y jurisprudencia concordante. Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y acordando que se suprima el régimen de visitas establecido en la medida 2º a partir del 1 de marzo de 2014, las pernoctas de todos los jueves al viernes y la pernocta del domingo al lunes, de los fines de semana que le corresponden al padre el ejercicio del régimen de visitas; y elevar la pensión alimenticia a favor de la menor con cargo al padre en la cuantías de 400 # mensuales, pagaderos y actualizables en la forma establecida en la sentencia de instancia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y lo impugna, alegando el favor filii de la menor, y solicita un régimen de guarda y custodia compartida, y subsidiariamente que se mantenga el régimen de estancias y visitas de la menor con su padre establecido en la sentencia: '1º.- Patria potestad compartida por ambos progenitores.

Asimismo, solicitamos que las decisiones de trascendencia que afecten a los hijos, sean adoptadas de común acuerdo entre ambos progenitores, tales como: i) Decisiones relativas a la fijaci6n del lugar de residencia de los menores.

ii) Posteriores traslados de domicilio de los menores.

iii) Elección de centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores.

iv) Orientación educativa, religiosa o laica.

v) Sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, así como elección del pediatra, salvo en los supuestos de urgente necesidad.

vi) Elección de actividades extraescolares de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

2º.- Respecto a la Pensión de Alimentos: debido al sistema de guarda y custodia compartida cada progenitor hará frente en solitario a los gastos de alimentación y vestido de los menores, cuando los tenga en su compañía.

Asimismo, se deberá aperturar una cuenta corriente común por las partes en la que cada progenitor ingresará la cantidad de 200 euros mensuales para satisfacer los gastos de educación y gastos extraordinarios que tenga la menor.

Los gastos extraordinarios relacionados con la salud y educación de la menor sean abonados, previo acuerdo entre ambos progenitores, al cincuenta por ciento.

Dicha cantidad deberá ser pagada en doce mensualidades y por adelantado entre los días 1 y 5 de cada mes y deberá ser revisada conforme a la variación que experimente el IPC según los datos que informe el INE u organismo que los sustituya a 1 de enero de cada ano.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que no se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, esta parte no se opone a que el Sr. Prudencio haga frente a los gastos de la menor con la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad impuesta en Sentencia de 5 de julio de 2013 , que deberá ser pagada en doce mensualidades y por adelantado entre los días 1 y 5 de cada mes y deberá ser revisada conforme a la variación que experimente el IPC según los datos que informe el INE u organismo que los sustituya a 1 de enero de cada año.

Que los gastos extraordinarios relacionados con la salud y educación de la menor sean abonados, previo acuerdo entre ambos progenitores, al cincuenta por ciento.

3º.- En cuanto a la Guarda y Custodia: teniendo en cuenta el interés de la menor, se propone un régimen de guarda y custodia compartida: Fines de semana alternos: el padre podrá estar en compañía de la menor, desde la salida de la guardería los jueves a las 15.00 horas hasta el lunes por la mañana que será reintegrada al mismo.

Puentes: cuando exista una festividad o días no lectivos inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unido a este por un puente reconocido por el centro donde cursen sus estudios la menor, se considerara el mismo unido al fin de semana del progenitor con el que se encuentre. Los días no lectivos que no se puedan unir al fin de semana, por ser intersemanales, serán disfrutados de manera alternativa por ambos progenitores.

Visitas intersemanales: Los miércoles, jueves el padre podrá pasar las tardes de estos dos días intersemanales desde la salida del centro escolar a las 15.00 horas y pernoctar con ella en su domicilio, hasta el día siguiente en que el progenitor dejará a la menor en la escuela infantil.

Vacaciones: De Semana Santa; Serán repartidas equitativamente entre ambos progenitores, de tal manera que el primer turno de las vacaciones comprenda desde el ultimo día lectivo hasta el miércoles de dolores a las 19.00 horas y el segundo turno comprenda desde las 19.00 horas del miércoles de dolores hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20.00 horas, que deberá ser reintegrada al domicilio materno. En caso de discrepancia elegirá turno la madre los años pares y el padre los años impares.

De Navidad; Serán repartidas equitativamente entre los progenitores en dos periodos, de tal manera que el primer periodo comprenda desde el ultimo día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 19.00 horas y el segundo turno corresponda desde la 19.00 horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases que se será reintegrada al domicilio paterno. Estos turnos serán alternos, de tal modo que el progenitor que el primer año tenga el primer turno el segundo año le corresponderá el segundo. En caso de discrepancia elegirá turno la madre los años pares y el padre los años impares.

El día de Reyes; Al tratarse de una fiesta especial para los niños este día será repartido siempre por ambos progenitores de tal manera que el progenitor que tenga a la menor consigo la noche del 5 de enero disfrutará con ella hasta las 14.00 horas del día 6 de enero, hora en la cual será recogida por el otro progenitor hasta las 20.00 horas del mismo día 6.

De Verano; Serán repartidas al 50% los días de junio y septiembre que la menor no tengan clases y los meses de julio y agosto serán repartidas por quincenas alternas entre ambos progenitores a fin de que la menor no permanezcan nunca más de 15 días alejados de uno de los progenitores.

En caso de discrepancia elegirá turno la madre los años pares y el padre los impares.

La elección de los periodos de disfrute de vacaciones con la menor serán comunicados con una antelación suficiente de al menos un mes y por medio fehaciente.

Día del padre; lo pasará siempre con el padre. Para el caso de que este día sea festivo lo pasara entero con el padre, y si fuera día lectivo, este podrá recogerla desde la salida del colegio, hasta las 20.00 h.

Día de la madre; lo pasará siempre con la madre. Para el caso de no estar en su fin de semana esta podrá recoger a la menor a las 11.00 horas y reintegrarlos a las 20.00 horas.

Cumpleaños de la menor; este día la menor lo disfrutará con ambos progenitores, en la medida de lo posible. Para el supuesto en que el día del cumpleaños de la menor sea lectivo, el padre podrá ir a buscarla al colegio, reintegrándola a las 19:30 horas en el domicilio materno. Para el caso de que el cumpleaños de la menor coincida con un día festivo o fin de semana el progenitor que tenga a la menor consigo la noche del anterior al mismo, disfrutará con ella hasta las 14.00 horas del día del cumpleaños, hora en la cual será recogida por el otro progenitor hasta las 20.00 horas del mismo día del cumpleaños.

Primera comunión o asimilable; la menor disfrutará este día en compañía de ambos progenitores de tal manera que si almuerzan con uno a las 18.00 horas sea recogida por el otro progenitor para poder cenar con ella.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme no adopte el sistema de guarda y custodia compartida, esta parte no se opone al régimen de visitas establecido en Sentencia de 5 de julio de 2013 .

4º.-La expresa condena a la parte recurrente por su temeridad y mala fe.' La parte recurrente, se opone a la impugnación formulada, solicitando su desestimación.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la resolución recurrida oponiéndose al recurso y a la impugnación, considera que se han ponderado de forma adecuada las distintas posibilidades de los progenitores y a las necesidades de los hijos, entendiendo que para la adopción de la custodia compartida es imprescindible una buena comunicación entre los progenitores y que en el momento actual no supone una ventaja para los menores, no considerando adecuado en las actuales circunstancias la custodia compartida de los menores. Igualmente estima proporcionada la cantidad establecida de pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Custodia y régimen de visitas de los menores.

Previamente a resolver sobre los motivos concretos del recurso, presentado por la madre de la menor, relativos al régimen de estancias y visitas de Rosana con su padre y de la pensión alimenticia, se ha de resolver el motivo fundamental de la impugnación formulada por el padre solicitando la custodia compartida de la menor.

La madre solicitó en su demanda de divorcio la guarda de la menor y la patria potestad compartida, y el padre una custodia compartida, posiciones que se han mantenido igualmente en el recurso, si bien el padre no recurrió inicialmente, impugnando el recurso de la madre.

Es indudable y se ha de compartir el criterio de la Juzgadora de instancia de que las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, el Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, CH-96, publicado en el BOE de 2-12-201, y que entró en vigor el 28-12-2012, entre otros instrumentos internacionales; y la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y los artículos aplicables 92, 94, 96, 158 , 159 y concordantes del Código Civil, y restantes normas aplicables.

La sentencia impugnada considera que la solicitud formal del padre no constituye realmente una petición de custodia compartida estricto en el sentido del art. 92 del Código Civil , sino un amplio régimen de visitas con la menor. Con carácter general y en principio esta manifestación no ha de considerarse adecuada, porque ante la ausencia de una normativa concreta el reparto de tiempos en una custodia compartida, puede no ser exactamente por periodos iguales, debiendo admitirse, sin duda, otras posibilidades de organización de los tiempos de custodia de un menor con cada uno de sus progenitores, cuando se encuentra a su cuidado, ya sea de mutuo acuerdo o por resolución judicial. Además aunque es cierto, que no se aporta un Plan de Responsabilidad parental, se concretan muchos de los extremos necesarios de la custodia compartida en el suplico.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , "'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que: " 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Puesta de manifiesto la anterior jurisprudencia, y valorada la legislación vigente así como la jurisprudencia que la desarrolla, en este supuesto concreto, y buscando el interés de la hija menor Rosana , después de practicada la prueba pericial psicológica, en segunda instancia, y valorada toda la prueba obrante, interrogatorios de las partes, documental, pericial psicológica, se ha de concluir que se considera conveniente, en este supuesto concreto, mantener la custodia a la madre, progenitora cuidadora principal de la menor; que ha organizado su vida laboral para poder atender personalmente con mayor amplitud a la hija; con quien, hasta ahora, la menor ha estado durante más tiempo, por el restrictivo régimen de estancias establecido en las resoluciones judiciales, demasiado sujetas al criterio de la edad, y no de plazos para la mejor adaptación de la menor a las nuevas circunstancias de sus padres, en las estancias con su padre, lo que dificulta el cambio posterior establecido; ambos progenitores tienen capacidad e idoneidad para atender y ejercer la custodia de la menor, sabiéndola atender en todas sus necesidades afectivas y personales, teniendo la menor una relación afectiva positiva con ambos, necesitando de la presencia y de la relación con los dos, lo que sin duda será muy positivo para evolución personal, el desarrollo de su personalidad y el afecto que se necesita con ambos; si bien el padre ha necesitado de la ayuda de familiares por su actividad laboral, lo que no es en absoluto relevante ni negativo, y sin perjuicio de que pueda ir organizándola con una mayor atención personal a la menor; la situación actual a la vista del informe pericial, que pone de manifiesto la custodia materna parece más ajustada a las necesidades actuales de la menor, por su evolución y para proporcionarle una mayor estabilidad, y por la aceptación verbalizada por el padre de la actual situación, hecho que ha de considerarse como un acto de gran sinceridad; todo ello, lleva a la conclusión a esta Sala, de que aun reconociendo que concurren muchas de los requisitos (como interés de ambos progenitores, modelo educativo, afecto de los menores por los dos progenitores y deseo de permanecer mucho tiempo con los dos), que permitirían pensar en una custodia compartida, en los momentos actuales, parece más idóneo conceder la custodia a la madre, y se debe de mantener la custodia materna, sin perjuicio de poner de manifiesto que cuando la menor se encuentra al cuidado del padre, por encontrarse con él, es él quien tiene y ejerce su guarda; por todo ello, no se considera conveniente, ampliar las estancias de la menor con su padre, que ya dispone de un amplio régimen de estancias establecido en la sentencia, que valoramos a continuación.

En consecuencia el motivo de la impugnación del recurso debe decaer.



TERCERO. Régimen de visitas.

Se alza la madre en su recurso, contra la ampliación acordada en la sentencia, por la que desde el 1 de marzo de 2014, la menor pernocta con su padre los jueves de todas las semana, además de los viernes y los domingos de los fines de semana que le corresponden, considerando que la misma supone en realidad una custodia compartida, destacando la edad de la menor, la distancia de los domicilios, Torrejón de Ardoz y Madrid, la alteración de los horarios, y la necesidad que ha tenido el padre de ayuda de los abuelos, en el horario de la tarde de los jueves.

Respecto de la alegación de que el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia es una verdadera custodia compartida, no se puede compartir, en la actualidad una custodia compartida, frecuentemente se organiza por semanas alternas, y lo que la sentencia ha acordado buscando el mayor beneficio de la menor, es algo totalmente habitual, y normalizado, cuando no hay custodia compartida, que es, establecer los fines de semana alternos incluyendo la pernocta de los domingos, llevando a la menor el lunes al centro escolar, y un día a la semana con pernocta.

De la prueba pericial practicada se deduce que cada progenitor tiene una conciencia de cómo se está desarrollando este régimen, que as la menor solo le afecta cuando se encuentra con su madre, sin duda conocedora de los deseos y postura contraria al mismo de la madre, que no le afecta en la vida escolar, y que precisamente para evitar a la menor una inestabilidad no se ha considerado conveniente ampliar las estancias con su padre con una custodia compartida. No se puede olvidar que han de ser ambos progenitores, padre y madre, quienes han de facilitar a su hija menor su adaptación a la nueva situación existente, constituida por las vidas independientes de cada uno de los progenitores; y que el régimen establecido en la sentencia al incluir siempre un mismo día a la semana, los jueves, facilita a la menor su adaptación, excepto, en los supuesto en que no se ayuda a ello por los padres, bien por verbalizar o expresar supuestos inconvenientes ante la menor, o por ensalzar las rutinas cotidianas que antes venia teniendo la menor. En el supuesto de que no se diera una actitud colaboradora de la madre con el régimen de estancias establecido, se deberá de valorar para una posible modificación de medidas.

Mucho más importante para un desarrollo personal completo de su hija, es facilitar la relación y el apego afectivo con los dos progenitores, que las modificaciones que sin duda se han de realizar en los nuevos horarios y rutinas de la vida de la menor. Por lo tanto no apreciándose ningún perjuicio para la menor, el motivo del recurso debe desestimarse, manteniéndose íntegramente es el régimen de estancias y visitas con su padre, y sin perjuicio de que las partes puedan ampliarlo.



CUARTO. Pensión de alimentos.

También es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hija; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 600 # mensuales y los gastos extraordinarios por mitad, en el recurso de 450 # o subsidiariamente 400 e mensuales; el padre en la contestación a la demanda interesa abonar si la custodia no es compartida, una pensión alimenticia de 200 # para su hija mensuales; en Sentencia se ha establecido la cantidad de 300 # para la menor. Sin perjuicio de lo anterior, si las circunstancias laborales del padre se modificaran con carácter sustancial, se deberá de valorar la pertinencia de una posible modificación de medidas. El Ministerio Fiscal interesó en la comparecencia de medidas provisionales que se fijara una pensión de alimentos para la hija menor de 300 # mensuales, y en la vista principal de 400 # mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con la hija menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de la menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia establece que las circunstancias son las misma que existían al tiempo de dictarse el Auto de Medida Provisionales, de fecha 28 de febrero de 2012, la madre tiene unos ingresos medios netos sobre los 1.100 #; el padre sobre los 1.600 #, vive con sus padres entregándoles la cantidad de 320 # mensuales, ambos progenitores están haciendo frente a la hipoteca que grava el domicilio familiar, de 470 # mensuales; la menor en el curso 2012/2013 acudía a una guardería, abonándose la cantidad de 351 #, además de tener los gatos propios de la edad, y debiendo de continuar en la guardería por su edad un año más.

Considera la parte recurrente que ha existido un error en la valoración de la prueba porque no se ha hecho referencia concreta a los gastos de libros, material escolar, uniforme..., etc. los escolares, ni tampoco a los de ropa y calzado, ni a su participación en los gastos de suministro de la vivienda, considerando que se ha cometido un error al valorar los ingresos de cada una de las partes.

Con respecto a los gastos de libros, uniformes, vestido, calzado, y suministros, se han de entender todos ellos incluidos en la referencia a los gastos propios de su edad, a los que bien podríamos añadir y circunstancias. de la prueba documental obrante hay que destacar que la hipoteca de la vivienda ascendía en el año 2011 a 461 # mensuales; que el uso de la vivienda familiar se ha otorgado a la menor y a la madre, lo que sin duda también se ha de valorar. La madre, como oficial administrativo 2º en la UTE DIG ANAEROBIA LA PALOMA, con una antigüedad de 9-7- 2008, y con jornada intensiva desde el 19-6-al 15-9 2013, de 8 a 14,00 h (folio 226), en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la renta en el año 2011, constan unos importes íntegros satisfechos de 16.339,83 # con unas retenciones de 1.801,24 #, y de 6.380,64 retribuciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y retenciones de 929,50 # (folio 19 y 152); en total de 22.720,47 y 21.303,65 # folio 233; en el periodo de 2012 de 21.275,37 #, netos 19.961,84 (folio 228), las nóminas aportadas (octubre 2012, únicamente nómina aportada) de 1.381,00 # total devengado y neto de 1085,48 #.

Los gastos de guardería de la menor ascienden a 351 incluyendo los gastos de comedor. Se desconoce a qué colegio acudirá la menor, pero sabiendo la cantidad de la que se dispone pueden los padres organizar mejor como mejor consideren su vida escolar.

El padre, empleado 1º ADMNO COMER, en la empresa ORO DIRECT LAB SLU, percibió prestación por desempleo del 10-11-2009 al 1-11-201 (folio 174), en el borrador de la Declaración de la Renta por el periodo de 2012, figuran unos ingresos íntegros computables de de 20.840,55 # , y un neto de 19.712,51 # (folio 97-98), se aportan las nóminas de los meses de diciembre de 2012 y enero 2013; los ingresos netos entre 1.619,82 y 2401,40, #, por incluir en ella un incentivo de 1000 #; aporta a sus padre por vivir en su domicilio la cantidad de 320 # (folio 113), documento sobre el que no se ha solicitado prueba.

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala después de ponderadas todas las circunstancias considera que la cantidad establecida en la sentencia es respetuosa con el principio de proporcionalidad y adecuada a las necesidades medias de la menor, y a los ingresos de cada unos de los progenitores, teniendo en cuenta la atribución de uso de la vivienda familiar, por lo que debe de ser confirmada, además, se encuentra dentro de las pautas, de referencia de las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores.

De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, y los consensos de las partes obtenidos en el acto de la vista con su intervención directa, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

Por todo ello el motivo del recurso debe de desestimarse, sin dar lugar a elevar la pensión de alimentos.



CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, ni a la impugnación al mismo formulada, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con hijos menores que se han resuelto, además de estimarse en parte la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Soledad , y la impugnación de don Prudencio , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1802/12, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1451 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe