Sentencia CIVIL Nº 809/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 540/2015 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 540/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000 (ANT.CI-2)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1170/2014

S E N T E N C I A Nº 809/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1170/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 (ant.CI-2), a instancia de D. Lorenzo , representado por la procuradora DOÑA ISABEL FUENTES ANGULO y dirigido por la letrada DOÑA SUSANA SEGURA SALLES, contra DOÑA Marisa , representada por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigida por el letrado D. OSCAR PAGES FORNS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de enero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fuentes Angulo, en nombre de Lorenzo frente a Marisa , representada por el Procurador Sra. Gómez Gutiérrez, debo declarar y declaro que procede modificar la sentencia de modificación de medidas de 2 de octubre de 2013 , en el sentido siguiente: 1- Se declara extinguida la pensión de 75 € que abonaba el actor como pensión de alimentos por su hija Beatriz , 2- Se establece a cargo de la Sra. Marisa el pago de la suma de 150 € mensuales para su hija Beatriz (aparte de los otros 75 € fijados en la sentencia mencionada para la hija menor, Guillerma ), que deberán abonarse en la cuenta común en la forma y tiempo, así como actualizaciones establecidos en la mencionada sentencia. 3- El pago de la matrícula universitaria de la hija Beatriz será a cargo de ambos progenitores por mitad.

Se mantiene lo establecido en la Sentencia de 2 de octubre de 2013 respecto al pago por mitad de los gastos extraordinarios.

No procede hacer especial imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos partir de que las partes están divorciadas por sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en la que se atribuyó la guarda y custodia de las dos hijas comunes, Beatriz y Guillerma , a la madre con un régimen de estancias con el padre y se fijó una pensión alimenticia a cargo de este último de 250 € mensuales para cada una de ellas; se atribuyó también a la esposa el uso del domicilio conyugal, propiedad de ambos por mitad.

Posteriormente, en fecha 2 de octubre de 2013 se dictó una nueva sentencia en el proceso de modificación de efectos 329/2013 en la que se constató que tanto Beatriz , ya mayor de edad, como Guillerma , aún menor, querían pasar más tiempo con su padre y se estableció una guarda por semanas alternas de la menor con intercambio los domingos a las 22 horas y la mitad de las vacaciones escolares; en cuanto a la mayor manifestó su deseo de seguir el mismo régimen; se determinó que cada progenitor pagaría los gastos de alimentación de las hijas mientras las tuviese en su compañía y que los gastos de educación, matrícula en la Universidad o colegio serían satisfechos por mitad entre ambos progenitores y asimismo abrirían una cuenta conjunta en la que cada uno ingresaría 150 € mensuales (75 € por hija) para atender a los gastos de las mismas. El uso de la vivienda familiar continuó atribuido a la señora Marisa pero por un plazo máximo de cinco años.

En el presente proceso el progenitor, en fecha 13 de agosto de 2014, interpuso demanda de modificación de efectos de la última sentencia exclusivamente respecto a la hija mayor Beatriz porque había pasado a vivir de forma permanente con él sin perjuicio de que iba con la madre algunos fines de semana; por ello solicitaba que se extinguiese la pensión alimenticia de 75 € mensuales que debía ingresar en la cuenta corriente común y que se estableciese una pensión de alimentos a cargo de la madre de 330 € mensuales, la mitad de los gastos que calculaba de su hija (250 por alimentación en sentido estricto, 50 de ropa, 20 de teléfono móvil, 31 de transporte ferroviario para ir a la universidad, 140 de gasolina para el mismo fin, los gastos de lentillas a razón de 20,67 € mensuales, suministros de la vivienda que ocupa cifrados en 70 € y 80 € mensuales de gastos de ocio), además de que los gastos de matrícula universitaria se paguen por mitad, así como los extraordinarios.

La parte demandada se opone en el suplico de su contestación a la modificación de la anterior sentencia porque considera que no concurren los requisitos necesarios para ello pero en la argumentación de su escrito no niega que la hija mayor conviva cotidianamente con el padre y se dedica exclusivamente a manifestar su discrepancia con los gastos computados de la hija y con los ingresos que dice tener el actor, si bien no propone ninguna cuantía concreta como pensión alimenticia a su cargo.

La sentencia de instancia, de fecha 12 de enero de 2014 , como hemos visto en los antecedentes, declara extinguida la pensión de 75 € que abonaba el padre en la cuenta común para la hija Beatriz y fija a cargo de la madre una pensión alimenticia de 150 € para esta hija que deberá abonar en la cuenta común; en dichos 150 € están incluidos los 75 € que ya venía abonando la madre a consecuencia de la sentencia de 2013, por lo que en realidad amplía su participación en 75 € mensuales.

Recurre el progenitor considerando que no se ha llevado a cabo una adecuada valoración de la prueba y que además los 150 € debería entregárselos la madre a él en una cuenta corriente que el designase y no en una cuenta corriente común ya que respecto de esta hija no existe una convivencia por tiempos iguales con cada progenitor.

SEGUNDO.-Comprobada con la declaración testifical de la hija mayor de edad, Beatriz , la veracidad de las manifestaciones efectuadas por el actor, se ha producido evidentemente un cambio sustancial de circunstancias que exigen regulación, debiendo establecerse una pensión alimenticia a cargo de la madre para atender los gastos de esta hija que aunque mayor de edad era todavía dependiente económicamente durante la tramitación del proceso y estaba estudiando con provecho Enfermería.

De entrada debe darse toda la razón a la parte apelante sobre que, estableciéndose una pensión alimenticia a cargo de la madre para la hija que convive con el padre, dicha pensión debe ingresarse en la cuenta bancaria particular que designe el padre y no en la común de ambas partes como si se tratase de una guarda compartida por tiempos iguales, que sólo se desarrolla ya con la hija menor, dando lugar a una confusión de las obligaciones económicas de cada progenitor respecto de cada hija.

En cuanto a la cuantía de la pensión, de una revisión de las actuaciones se constata que la sentencia de 2 de octubre de 2013 partió de unos ingresos del padre de 1851 € mensuales y de la madre de 1397, si bien hizo constar que normalmente ella percibía unos 1900 € al mes pero en aquel momento su empresa pasaba por un ERE, por lo que en realidad se basó en ingresos similares. De la prueba practicada en la instancia de este proceso se desprende que aquellos datos no fueron precisos ya que de las declaraciones del ejercicio 2013 de ambos, una vez sumados a los rendimientos netos del trabajo o de las actividades en estimación directa los rendimientos netos del capital, descontando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumando o restando el resultado a devolver o a pagar y prorrateando todo por 12 resulta que el actor percibió 1561 € netos mensuales de media y la demandada 2072, ingresos muy similares a los declarados en el ejercicio 2012. En 2014 las nóminas de la madre ascienden a 1900 € por mes, es de suponer que más dos pagas extraordinarias, por lo que puede presumirse que la reducción producida por el ERE ya había cesado. En cuanto al padre es autónomo y regenta un taller mecánico; la madre alegó que como el actor hace la declaración por el régimen de estimación directa declara menos de lo que realmente gana y solicitó la práctica de prueba documental para intentar acreditar este extremo; la sentencia apelada se basa precisamente en la falta de aportación de esta prueba documental y en la falta de demostración de una diferencia de ingresos con la madre para considerar que la pensión que solicita el progenitor es excesiva.

Efectivamente en Providencia de 17 de diciembre de 2014 se reclamó a ambos la presentación de las dos últimas declaraciones de IRPF que aportaron debidamente pero, por Providencia de 23 de diciembre de 2014 a instancia de la parte contraria se requirió al actor para que presentase la relación de cuentas corrientes, sus depósitos, obligaciones y cualesquiera otros productos bancarios o seguros que consten en régimen de titularidad exclusiva o cotitularidad suya con el fin de que una vez conocidas dichas cuentas o productos se pudiera requerir a las entidades bancarias para que remitiesen una relación de movimientos bancarios de los últimos tres años; también se le pidieron las liquidaciones de IVA trimestrales presentadas en los últimos tres años, los modelos 130 o, en su defecto, modelos 131 presentados en los últimos tres años; asimismo se le requirió para que aportase el libro registro de facturas emitidas y el libro registro de facturas recibidas y la contabilidad de su negocio de los tres últimos ejercicios. Tiene razón la parte apelante al señalar que esta Providencia de 23 de diciembre de 2014 no le fue notificada hasta el 8 de enero de 2015 (folios 199 a 202), un día después de la celebración de la vista oral de la pieza principal el 7 de enero de 2015 pero es de extrañar que no solicitase la suspensión de dicha vista una vez que en la misma se constató esta situación; no obstante presentó en la vista los modelos 303 y 130 del primero y segundo trimestres del año 2014 y el modelo 303 del tercer trimestre de 2014 y al día siguiente de la vista, el 8 de enero de 2015, mismo día de recepción de la providencia referida, presentó los modelos 303 y 130 correspondientes a los cuatro trimestres de los ejercicios 2012 y 2013.

Pues bien, esta prueba, habiendo alegado la parte contraria que gana más de lo que declara, no es suficiente a los efectos de determinar sus circunstancias económicas; debía haber presentado los libros registros y contables que se le solicitaron y, fundamentalmente, la relación de sus productos bancarios; no habiéndose hecho así se llega a la misma conclusión que la sentencia de instancia en cuanto a que debemos partir de una situación económica de ambos progenitores muy similar.

En cuanto a los gastos de la hija se consideran excesivos los de 250 € por alimentación en sentido estricto, máxime cuando pasa dos fines de semana al mes con la madre, pudiéndose fijar en 150, más 50 de ropa, 20 de teléfono móvil, 31 de transporte ferroviario para ir a la universidad, 62 de gasolina para el mismo fin, aceptando el cálculo efectuado por la madre en consideración a los kilómetros recorridos y no los 140 calculados por el padre; en cuanto a los gastos de lentillas se trata de gastos extraordinarios que deben afrontarse por mitad a parte de la pensión; la participación de la hija en los suministros de la vivienda en la que vive con su padre y su abuela paterna pueden cifrarse en 50 € mensuales y no se computarán los gastos de ocio reclamados por el padre ya que la hija, al declarar como testigo, explicó que se saca dinero para sus gastos dando clases o haciendo algún trabajo de fin de semana).

Por todo ello se considera ajustada al caso, conforme a los criterios legales de proporcionalidad plasmados en los arts. 237-7.1 y 237-9.1 del CCC, una pensión alimenticia a cargo de la madre para la hija mayor todavía no independizada y que reside con el padre, de 180 € mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por el padre al efecto con efectos desde la sentencia de primera instancia, tal como expresamente ha pedido el apelante y, por tanto, desde el 12 de enero de 2015, con revisiones anuales en el mes de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

Habida cuenta de la confusión que ha producido el que la juez a quo indicase que la madre tenía que pagar la pensión alimenticia de Beatriz en la misma cuenta común donde se seguirían ingresando por ambos padres los 75 € para la hija Guillerma , cuya guarda sí ha seguido siendo compartida por tiempos iguales, confusión a la que se añade la generada por la propia parte actora al solicitar la extinción de su obligación de pago de los 75 € por la hija Beatriz , cuando de la lectura de la sentencia de 2 de octubre de 2013 se desprende que dicha cuenta común no estaba abierta para las necesidades cotidianas de las hijas (que atendían ambos progenitores cuando las tenían en su compañía por razón de la alternancia semanal) sino para atender los gastos de educación y escolares y, lógicamente también, los gastos extraordinarios y en su caso las actividades extraescolares pactadas, todo lo cual deben afrontar por mitad frente a las dos hijas con independencia del régimen igualitario o no de guarda, habida cuenta de todo ello, decíamos, procede clarificar la situación en el sentido de mantener la obligación de los dos progenitores de seguir abonando desde la fecha de la sentencia de instancia de 12 de enero de 2015 la cantidad de 75 € también por la hija Beatriz , de manera que los 150 € que ha debido venir ingresando la madre desde entonces para esta hija deben entenderse como 75 € por su propia aportación y otros 75 € por la del padre, de forma que al calcular la deuda de la madre al padre por la pensión alimenticia que se ha establecido ahora de 180 € mensuales a cargo de la madre desde el 12 de enero de 2015, se descuenten los 75 € que ya haya ingresado en su caso además de los 75 que le correspondían a ella. En caso de no ponerse de acuerdo en estas cuestiones económicas podrán instar un proceso de ejecución de sentencia donde se atenderá a lo aquí recogido que, resumimos, es que desde el 12 de enero de 2015 la madre debe abonar una pensión alimenticia de 180 € mensuales con las revisiones conforme al IPC establecidas y que nunca debió dejar de abonarse en la cuenta común por ambos progenitores los 75 € que les correspondían para la hija Beatriz , de manera que se efectuarán las compensaciones indicadas con las cantidades que haya pagado de más la madre desde el dictado de la sentencia de instancia.

TERCERO.-No se efectúa una especial imposición de las costas de esta alzada habida cuenta de la estimación parcial del recurso, conforme al art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 1170/2014, y se revoca su FALLO en el sentido de que, manteniendo el pago por mitad de los gastos extraordinarios y el pago por mitad de las matrículas universitarias, se establece una pensión alimenticia a cargo de la madre para la hija mayor Beatriz , todavía no independizada y que reside con el padre, de 180 € mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por el padre, con efectos desde la sentencia de primera instancia y, por tanto, desde el 12 de enero de 2015, con revisiones anuales en el mes de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

Se mantiene la obligación de los dos progenitores de seguir abonando desde la fecha de la sentencia de instancia de 12 de enero de 2015 la cantidad de 75 € cada uno también por la hija Beatriz , conforme a lo establecido en la sentencia de 2 de octubre de 2013 , de manera que los 150 € que ha debido venir ingresando la madre desde entonces para esta hija deben entenderse como 75 € por su propia aportación y otros 75 € por la del padre, de forma que al calcular la deuda de la madre al padre por la pensión alimenticia que se ha establecido ahora de 180 € mensuales a cargo de la madre desde el 12 de enero de 2015, se descuenten los 75 € que ya haya ingresado aparte de los 75 que le correspondían a ella (o las cantidades mayores que resulten de posibles actualizaciones en su caso).

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.