Sentencia Civil Nº 809/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 913/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 913 (M-680) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1/15.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 1 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 809/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de junio del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto, de un lado, por NEWTIR, SL y, de otro, por AXA SEGUROS GENERALES, SA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo, respectivamente,
con sus Procuradoras D.ª PILAR FUENTES TOMÁS y D.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO, con
la dirección letrada respectiva D. SERGIO RUÍZ RUÍZ y D. ROBERTO HERNÁNDEZ ORTEGA; siendo
la parte apelada ALLIANZ SA SEGUROS Y REASEGUROS, ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA y
CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED, representada la primera por la Procuradora D. AMANDA TORMO
MORATALLA, con la dirección letrada respectiva de D. JOSÉ PITA GARCÍA, D. RAMÓN BERNABÉ TORRES
y D.ª MARÍA DEL CARMEN CODES CID.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 17 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LÁ DEMANDA INTERPUESTA POR NENTIR S.L., frente a ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, DEBO ASBSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS FRENTE A LA MISMA. QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED, frente a las mercantiles NENTIR S.L., y ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LAS DEMANDADAS A ABONAR A LA ACTORA LA SUMA DE TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON TRECE CENTIMOS (39.842'13 6) Y CON INTERESES LEGALES. QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS,frente a NEWTIR S.L., ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, y ALLIANZ S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, DEBO CONDENAR Y CONDENO A NEWTIRS.L., y ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, A ABONAR A LA ACTORA LA SUMA DE VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON 'DOCE CENTIMOS (28.378'12 €) Y CON INTERESES LEGALES, Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A ALLIANZ S.A. DE SEGUROS Y REASEGURÓS, DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS FRENTE A LA MISMA.

En materia de costas, respecto.de la acción ejercitada por la mercantil NENTIR S.L., frente a ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, al desestimarse la misma, procede imponer las costas causadas a NEWTIR S.L. Respecto de la acción ejercitada por CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED, : frente a las mercantiles NEWTIR S.L., y ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, al estimarse íntegramente la misma procede la imposición de costas a las demandadas NEWTIR S.L., y ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA. Respecto de la acción ejercitada por AXA SEGUROS GENERALES S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, frente a NEWTIR S.L., ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, y ALLIANZ S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, al desestimarse su pretensión frente a ALLIANZ S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, procede su-imposición a la parte actora, y al estimarse su pretensión frente a NEWTIR S.L., y frente a ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, procede a las demandadas la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 / 6 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres procedimientos acumulados, que han originado la sentencia objeto de apelación, pivotan sobre la responsabilidad derivada del robo de mercancías a la transportista, en la ejecución de un contrato de transporte internacional de mercancías por carretera.

En lo que interesa al ámbito de la apelación: 1) NEWTIR (transportista contractual) recurre únicamente la desestimación de la demanda que entabló contra ARRABIDA (transportista efectiva); desestimación que se ha fundado en su falta de legitimación activa, al considerar la resolución recurrida que carece de la acción que ejercita.

2) AXA impugna la decisión de absolución de ALLIANZ, aseguradora de ARRABIDA.

Abordaremos estos recursos en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, el transportista contractual (NETWIR) ha accionado contra el porteador efectivo (ARRABIDA), reclamándole el valor de las mercancías desaparecidas (126.948,76 €, que se dice que es el valor de mercado, en el momento de la entrega, de los 814 bultos que se transportaban). La acción se ha fundado en el art. 23 del Convenio CMR (Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956), que establece, en su número primero, que ' Cuando en virtud de las disposiciones de este Convenio el transportista se haga cargo de una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, la indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella '.

Alegó dicha parte ser perjudicada, por haber sido requerida para el abono de la indemnización por parte de sus clientes, aportando al efecto unos mails; y, además, haber sido requerida de pago por dos aseguradoras, por haber satisfecho ciertas indemnizaciones a sus aseguradas.

Hemos de partir de que, de conformidad con el art.3 del Convenio CMR '... el transportista responderá de sus propios actos y omisiones y de los de sus empleados y de todas las otras personas a cuyo servicio él recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realizasen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones ', lo que significa que el porteador inicial responde frente a terceros no sólo de su actuación sino también de la sus colaboradores o, en su caso, subtransportistas.

De otra parte, el art. 37 del Convenio dispone que: ' El transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene el derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra los transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte, de acuerdo con las disposiciones siguientes ...'.

De este precepto (que aunque referido a la hipótesis del transporte sucesivo, resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa), se desprende el derecho de repetición lo ostenta el porteador inicial que paga por el daño causado a la mercancía, frente a quien ejecuta materialmente el mismo a su instancia y resulta responsable, conforme al Convenio, del daño a la mercancía transportada. Es decir, como matiza la STS núm.

105/2008 de 12 febrero ), ' señala al porteador que haya causado el daño como responsable final del mismo '.

El precepto atribuye, pues, la legitimación activa no a todo transportista sino tan solo al que haya pagado una indemnización, lo cual no ha sucedido en el supuesto objeto del litigio, pues NEWTIR, a fecha de presentación de la demanda, no ha pagado absolutamente nada.

Por tanto, carece del derecho de repetición que dicho precepto establece.

Sin que, de otro lado, tenga un derecho autónomo a ser resarcida por la actuación de la subtransportista, pues en puridad no ha sufrido el daño que alega en la demanda, que identifica genéricamente con el valor de las mercancías porteadas, que eran de terceros. En este sentido, el propio art. 23.1 CMR invocado parte del hecho de que el ' transportista se haga cargo de una indemnización por pérdida total o parcial de la mercancía ', lo que, como decimos, no se ha producido en el caso de autos.

Estimar su pretensión podría dar lugar, incluso, a un enriquecimiento sin causa, si el valor de tales mercancías excediera de las cantidades que deba abonar por el incumplimiento del contrato de transporte.

Por lo dicho, sin necesidad de mayores disquisiciones, confirmando el criterio de instancia, desestimaremos el recurso interpuesto.



TERCERO.- El recurso de la aseguradora AXA, sin embargo, sí que ha de ser estimado.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda dirigida por AXA (ex art. 43 LCS ) frente a la aseguradora de la porteadora efectiva al considerar, dicho sea en síntesis, que se da una causa de exclusión de responsabilidad, prevista en la póliza de seguro concertado entre ARRABIDA y ALLIANZ.

Es importante recalcar las circunstancias en que se produjo el robo, que se indicaron en la sentencia, por considerarse hechos probados, y que no son objeto de discusión en esta alzada: el robo de se produjo cuando la carga estaba estacionada en una calle de la localidad portuguesa de Ilhavo, entre las ocho y ocho y media de la mañana de un día 24 de abril. La calle era principal, no solitaria y había amanecido, aunque había farolas.

La exclusión de responsabilidad apreciada en la instancia se funda en la cláusula que la establece para '... cuando el vehículo transportista y/o su carga se hayan dejado sin la debida vigilancia '.

Ahora bien, el concepto de ' debida vigilancia ' es un concepto contractualmente definido, pues en aquélla se indicaba que ' por debida vigilancia se entiende: 1. Cuando el vehículo se encuentre completamente cerrado y/o en funcionamiento y/o con todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga activados. 2. Cuando no se encuentre en calles o zonas solitarias o mal iluminadas '.

Pues bien, la sentencia de instancia no ha fundado la exclusión ni en el apartado primero (nada se ha dicho acerca de que el vehículo no estuviera debidamente cerrado) ni en el segundo (al contrario, la calle no era solitaria ni estaba mal iluminada, habiéndose producido el robo cuando ya había amanecido).

Tampoco aceptaremos la pretensión subsidiaria de la parte recurrida, ALLIANZ, que pretende que se aplique cierta franquicia (300 €) en tanto dicha parte no ha aportado al procedimiento la póliza que permita considerar de aplicación dicha franquicia, caso de existir, al supuesto de hecho que nos ocupa. Llama la atención que no se acompañara a la contestación a la demanda la póliza en cuestión, y que el alegato se base simplemente en el contenido de cierto informe pericial que, a criterio del Tribunal, es insuficiente para determinar si la franquicia existe y si, caso afirmativo, sería de aplicación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de NEWTIR, SL, y con estimación del formulado por AXA SEGUROS GENERALES, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 17 de mayo de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 1/15, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de que la estimación de la demanda presentada por dicha aseguradora ha de ser íntegramente estimada, condenando también al pago de la indemnización establecida, de modo solidario con ARRABIDA FREIXO UNIPESSOAL LDA, a su aseguradora ALLIANZ SA SEGUROS Y REASEGUROS, con condena en costas a dicha codemandada; manteniendo el resto de la resolución recurrida. Con condena en costas a la apelante cuyo recurso ha sido desestimado y sin especial imposición de las correspondientes al seguro estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.

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