Sentencia CIVIL Nº 809/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 520/2017 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2015/0008292
Recurso de Apelación 520/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 838/2015
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ
APELADO: D./Dña. Adriano
PROCURADOR D./Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA
SENTENCIA Nº 809/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
838/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Getafe a instancia de BANCO DE
CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA apelante - demandado, representado por el/
la Procurador D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ y defendido por el/la Letrado D. MIGUEL MARTIN GARCIA-
CASDO contra D./Dña. Adriano apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA
NIEVES BAOS REBILLA y defendido por el/la Letrado D. FRANCISCO JESÚS PASCUAL PADILLA; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
13/06/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 13/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por de DON Adriano , asistido por la Letrado Dª. Ana Isabel Novas Pardeiro y representado por la Procurador Dª Nieves Baos Rebilla contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A representado por el Procurador D Rafael Silva López y asistida por el Letrado Don Miguel Martín García-Casado en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de la CLAUSULA FINACIERA TERCERA BIS de la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada por BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA como entidad acreedora y DON Adriano y Dª Estela como hipotecantes a 6-11-2007 ante el Notario D. Vicente de Prada Guaita con el número 2697 de su protocolo en cuanto dispone : ' Tipo de interés variable: .- En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá se superior al DOCE POR CIENTO ni inferior al TRES POR CIENTO.' 2.- CONDENO a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA a reintegrar a D. Adriano las cantidades cobradas en exceso de intereses desde la fecha de 6-11-2007, , cuya liquidación se acomodará solo a los intereses remuneratorios pactados sin límite ' suelo', cantidades que se determinaran aritméticamente en ejecución de sentencia , y que devengarán el interés legal del dinero desde su cobro hasta la fecha de la presente sentencia y este incrementado en dos puntos desde la misma .

3.- Se imponen la costas del presente procedimiento, a la parte demandada por ser precpetivo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de nulidad de cláusula suelo ejercitada por el demandante y acordó la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada desde la fecha del préstamo - 6 de noviembre de 2007 -, así como los intereses legales, y condenó a dicha entidad al pago de las costas procesales.

Recurre en apelación BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. con base en los motivos que serán objeto de examen a continuación.

1º) sobre la incongruencia de la sentencia al haberse estimado la pretensión subsidiaria de restitución de cantidades desde la fecha del préstamo, cuando en la demanda se pidió con carácter principal la restitución desde el 9 de mayo de 2013.

El motivo debe ser desestimado. En el momento en que se interpuso la demanda estaba pendiente de resolución por el TJUE la cuestión prejudicial planteada en relación con los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo, dictándose la sentencia por el tribunal comunitario con fecha 21 de diciembre de 2016 , a cuyos pronunciamientos se ajusta la sentencia dictada en los presentes autos, por lo que la sentencia no es incongruente.

2º) sobre las excepciones alegadas de caducidad y prescripción.

El motivo debe ser desestimado. Concurre notorio error de la parte apelante en la identificación de la acción ejercitada en la demanda, que es una acción de nulidad por falta de transparencia de la cláusula, nulidad que es absoluta y por tanto no susceptible de caducidad o prescripción.

3º) error en la valoración de la prueba. Examinaremos dicha cuestión en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.



SEGUNDO.- En relación con la materia que nos ocupa, es reiterada la doctrina, tanto del TJUE como del TS, en el sentido de que en la contratación con consumidores el cumplimiento por la entidad bancaria del control de incorporación de la cláusula suelo no basta para entender cumplido también el control de transparencia, dado que se trata de ámbitos distintos.

La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre así lo recoge, y después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Entrando a revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, esta Sala coincide plenamente con la misma. El proceso de contratación llevado a cabo con los prestatarios se limitó a las explicaciones verbales de los empleados de la entidad demandada que comercializaron el préstamo hipotecario, a la entrega del borrador de la escritura y al otorgamiento ante Notario del préstamo. Ahora bien, ¿podemos llegar a la conclusión de que dicha información garantizaba el cumplimiento del control de transparencia? Podría ser así en el caso de un cliente con especiales conocimientos financieros, pero no en el caso del consumidor medio del que parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo para establecer su doctrina jurisprudencial, perfil de los prestatarios. Para que éstos hubieran tenido perfecto conocimiento, no sólo de la existencia de la cláusula, sino de su trascendencia económica, es precisa la prueba de la existencia de una información adicional en la que se les hiciera ver la trascendencia económica de la denominada cláusula suelo en el devenir del contrato, singularmente el hecho de que el préstamo a interés variable concertado se convertía en un préstamo a interés fijo en el momento en que el Euribor se situara por debajo del interés fijado en la cláusula. Dicha información era perfectamente susceptible de acreditación por la entidad financiera aportando a los autos documentos en los que se les hubieren realizado al cliente simulaciones de los distintos escenarios que podrían darse en función de la bajada de los tipos de interés, donde un consumidor de perfil medio se percataría inmediatamente que el interés que se le aplicó a la operación no bajaría en ningún caso del suelo establecido en el préstamo, por lo cual es evidente que tomaría una decisión meditada sobre la conveniencia de contratar el préstamo, documentación que no ha sido aportada a los presentes autos con la contestación a la demanda. En consecuencia, debe desestimarse el motivo invocado de error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Entrando a conocer del cuarto y último de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, se refiere al pronunciamiento de condena al pago de costas procesales, que la entidad apelante considera que no se le deben imponer bajo el argumento de la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la fecha en que se dictó la sentencia.

El motivo debe desestimarse. Dicha cuestión ha sido ya objeto de pronunciamiento por la sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que consideró que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concreta esas consideraciones son las siguientes : 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor .

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas .

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que las costas del recurso deban imponerse a la parte apelante, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Getafe en los autos de juicio ordinario número 838/2015 con fecha 13 de junio de 2017, la cual procede confirmar en todos sus extremos.

2.- Condenar a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0520-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.