Sentencia CIVIL Nº 809/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 472/2019 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Ceuta

Asunto núm 255/16

Rollo de apelación núm 472/2019

S E N T E N C I A nº 809/2022

En Cádiz a catorce de septiembre de dos mil veintidos.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BBVA,S.A. representado por la Procuradora Sra. Dª Luisa Toro Vilchez y defendido por el letrado Sr.Don Ramón Piñol Vives, y en el que es parte recurrida Pascual, representado por la Procuradora Sra. Dª María Cruz Ruiz Reina y defendido por el Letrado Sr.Don Fernando Márquez de la Rubia.

Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta con fecha 31 de julio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora representados por la Procuradora Sra. Ruiz Reina, en nombre y representación de D. Pascual, contra la entidad bancaria BBVA, SA:

- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la denominación del préstamo en divisa extranjera o multidivisa; denominándose el contrato en euros y aplicándose el tipo de interés de Euribor referenciado en la escritura pública; manteniendo el contrato su eficacia excepto por la eliminación de las condiciones generales declaradas nulas.

- DEBO DECLARA Y DECLARO que el préstamo hipotecario lo fue por la cantidad de 142.000 euros, y seguirá existiendo en euros por la cantidad resultante de restar a dicha cantidad las cantidades en euros ya amortizadas por el actor, en concepto de principal e intereses pactados según la cláusula tercera B.

Se hace expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso lo centra la entidad en la cuantía de la demanda.La parte actora fijó en su escrito de demanda la cuantía del procedimiento en 144.000.- €, fijación que fue controvertida por la parte contraria en su escrito de contestación donde se solicitaba la fijación de la cuantía en indeterminada.Dicha cuestión fue resuelta, de manera oral, en el la audiencia previa, estableciendo que la cuantía debía ser la fijada en la demanda.

El motivo de apelación hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento. El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación. El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo. 3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC ), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC ), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista. Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

SEGUNDO.-La acción ejercitada de contrario es la de nulidad parcial de la cláusula denominada opción multidivisa del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

Aunque a lo largo de la demanda se hacía referencia a cuestiones que podrían incidir en otras acciones que no se han ejercitado, lo cierto es que no cabe duda de que la acción ejercitada era la de 'nulidad de condiciones generales de la contratación' tal y como se reflejaba en el encabezamiento de la demanda.

Dicha concreción de la acción aparece también en el apartado relativo a la competencia objetiva (Fundamento de Derecho II) donde se insiste en que la acción ejercitada es la de nulidad de una condición general de la contratación.La Sentencia, en su parte dispositiva declara 'la nulidad de la denominación del préstamo en divisa extranjera o multidivisa', sin indicar en el fallo el motivo de dicha nulidad, debiendo acudir al último párrafo del fundamento de derecho tercero para comprobar las razones de dicha nulidad.

Así, en dicho fundamento de derecho se establece 'se ha de estimar el vicio de nulidad por error en el consentimiento y declarar nula la denominación del préstamo en divisa extranjera o multidivisa'

Ahora bien, como hemos indicado anteriormente la acción ejercitada no era la de nulidad por concurrencia de un error por vicio del consentimiento, por lo que el Juzgador no puede apartarse de las pretensiones de las partes y resolver sobre una cuestión que no ha sido planteada.

Ciertamente, basta observar la demanda y el petitum de ésta para concretar que lo primero que se pide, con carácter principal, es la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en los apartados relativos a la cláusula multidivisa con los efectos consiguientes a dicha nulidad.Subsidiariamente, se pedia la nulidad total o absoluta del prestamo con garantía hipotecaria debiendo las partes reintegrarse cuanto hubieren percibido por el prestamo de conformidad con el artículo 1303.

En efecto, ha de compartirse, en principio, la queja de la entidad apelante si bien no han faltado invocaciones en la demanda al vicio en el consentimiento y a la vulneración de la normativa del mercado de valores, lo cierto es que de manera central y principal se arguye la consideración como condición general de la contratación de la cláusula multidivisa así como el carácter abusivo de la misma haciendo llamamiento a la Legislación de Protección de Consumidores.

TERCERO.-Como hechos acreditados tenemos que señalar en conjunción con la sentencia de instancia que el actor tiene la consideración de cliente minorista, hecho este no negado por la propia entidad demandada. A este respecto, no podemos obviar que el actor no tienen ninguna formación económica ni financiera, careciendo de cualquier experiencia en la contratación de productos financieros complejos, tal y como expusieron en su escrito de demanda, sin que este hecho haya sido desvirtuado por prueba en contrario, y por más que el testigo traído al proceso Sr. Vidal refiera que el actor lo buscó a él para firmar el producto financiero, y por más que refiera que el actor conociera el producto y de ser el actor quien le propuso al testigo firmar dicho contrato de préstamo bancario. la testifical practicada en el acto del plenario en la persona de SR. Vidal, y a pesar de la contundencia de su declaración, no queda acreditado que el actor comprendiera el producto contratado. Manifiesta que fue el actor quien lo buscó porque él vivía y trabajaba en Estepona; que él le informó de los riesgos de la operación, que no sabía que conocimiento tenía el actor del producto que quería contratar aunque cree que lo hacía porque se iba a ahorrar mucho dinero; que nadie obligó a firmar al actor, que le hizo la simulación pero que la moneda cambia a cada momento; que le dijo que se subrogara a la hipoteca que tenía el inmueble pero él quiso la multidivisa; que no recuerda que hicieran la oferta vinculante a la hipoteca multidivisa. No obstante, no podemos olvidar la posible falta de objetividad de este testigo, dado que el mismo tiene interés en la causa, dado que sigue trabajando para la entidad bancaria. No podemos obviar que los ingresos del mismo dependían de los productos financieros que vendiese, por lo que su testimonio ha de ser examinado con cautela. Asimismo, el hecho de que la parte actora firmase los documentos relativos al préstamo hipotecario multidivisa no excluye o exime a la entidad bancaria de informar al actor o al cliente del tipo de producto financiero o préstamo contratado, y, en especial, de los riesgos que conlleva de una manera clara, fácil y comprensible, máxime cuando existe, además del riesgo de variación del tipo de interés, el riesgo de fluctuación de la divisa extranjera y estamos ante un cliente minorista. Y ello es independiente de la amistad existente entre una y otra parte.

Igualmente, no es verosímil lo alegado por la entidad bancaria en el escrito de contestación a la demanda, esto es, que se informó al actor de las características de este producto financiero y de los riesgos que conllevaba. Igualmente, no podemos olvidar la falta de claridad y transparencia en la información suministrada. En efecto, hemos de tener en consideración la complejidad de la escritura suscrita por las partes litigantes y aportada por la parte actora junto con la demanda. Así, tal y como alega la parte actora en la demanda existe una falta de información, siendo además la proporcionada vaga e imprecisa, además de ambigua.

CUARTO.-Siguiendo a la fundamental sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 20 18, El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio

1.- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la doctrina sentada en la anterior sentencia 323/2015, de 30 de junio.

Las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, la Ley de disciplina e intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la nulidad de los contratos bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas.

El incumplimiento de los deberes de información que esta normativa impone a los bancos es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

15.-En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...]El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

QUINTO.- La cláusula multidivisa es una condición general.Siguiendo la fundamental sentencia del TS de 31 de octubre de 2018 El banco recurrido alega que no es posible declarar la nulidad de las 'cláusulas multidivisa' del contrato de préstamo hipotecario por aplicación de los arts. 80.1 y 82 LGDCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (en lo sucesivo, la Directiva), porque las cláusulas en cuestión no son condiciones generales sino cláusulas negociadas.

Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en que fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la codemandante había tenido conocimiento del producto en la intranet de los empleados de la empresa en la que trabajaba). Y que no hubo imposición porque existía una 'alternativa a la contratación', pues los demandantes habían acudido antes a otro banco que ofertaba este tipo de préstamos hipotecarios, esto es, podían haber contratado el préstamo con otro banco.

2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.

3.- En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tratamos extensamente esta cuestión y a ella nos remitimos, porque los argumentos allí expresados son plenamente aplicables a este recurso.

De lo dicho en esa sentencia nos basta con recordar que 'la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente''.

Asimismo, afirmamos en dicha sentencia:

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

' c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

4.- Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.- De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

QUINTO.- Contratación de un préstamo hipotecario en divisas con un consumidor. Control de transparencia en la contratación de este tipo de préstamos hipotecarios en divisas.

Citando a la sentencia del TS de 25 de mayo de 2022 como entre las más recientes por dicha resolución se dice que ' Hemos de partir, como en resoluciones anteriores, de la doctrina del TJUE en aplicación de este control de transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios en divisas. Esta doctrina se contiene esencialmente en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 (caso Andriciuc ), citada en el motivo del recurso. En esa sentencia, el TJUE recuerda que, de acuerdo con la doctrina general sobre el control de transparencia, 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'. Y más adelante, puntualiza cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'(...) por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera'.

Al asumir esta doctrina, en nuestras sentencias de 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

4. Por otra parte, hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio ) que no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en lasentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

5. La sentencia recurrida contradice esta doctrina al valorar la información suministrada y concluir que era suficiente para cumplir con las exigencias de transparencia. Consta acreditado que se inició la contratación de forma telefónica, aunque la formalización fuera posterior mediante una escritura pública. No hay prueba de que el cliente hubiera recibido la información precontractual sobre los riesgos de la hipoteca multidivisa que estaba contratando. La prueba testifical de Maite, empleada del banco, y los e-mails hacen referencia a momentos posteriores a la contratación. Lo único que consta acreditado en la instancia es que el cliente firmó un documento en el que reconocía haber recibido la información necesaria y manifestaba conocer de los riesgos de cambio que conlleva la operación crediticia, al tener que devolver el principal del préstamo y los intereses en la expresada moneda. Se trata de un documento sin fecha ni datos que identifiquen al cliente. Tan sólo aparece su firma. Aunque la Audiencia haya declarado acreditado que fue firmado antes del otorgamiento de la escritura, no consta con qué antelación ni, lo que es más importante, la información suministrada. La existencia del documento y su firma por el cliente no resulta suficiente para realizar la valoración jurídica de que el Sr. Jesús María recibió con la antelación suficiente la información que según la jurisprudencia reseñada era necesaria para conocer los riesgos de la operación y como hemos entendido en otras ocasiones carecen de eficacia 'las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( sentencia 202/2018, de 10 de abril ).

6.-Por otra parte, como hemos declarado en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 29/2022, de 18 de enero , 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe'.

7.En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y al asumir la instancia, en atención a lo razonado, declarar la nulidad parcial del contrato, que supone eliminar las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

SEXTO.-Aun cuando no falte razón a la parte apelante, lo cierto es que siendo una condicion general de la contratación la cláusula multidivisa que consta en autos ha sido declarada nula, por lo que se ha declarado la nulidad parcial del préstamo hipotecario en lo solicitado por la parte actora como petición principal aunque se haya utilizado para ello el argumento del vicio o error en el consentimiento, por lo que si bien no estamos de acuerdo en el argumento de la sentencia de instancia, el resultado en el recurso de apelación, pese a la consideración de la cuestión planteada por la parte apelante, es el mismo.

SEPTIMO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BBVA,S.A contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta en el juicio de referencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/