Sentencia Civil Nº 81/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 531/2003 de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 330/2002.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 531/2003.

SENTENCIA Nº 81/2004

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil cuatro. Vistos, en grado de

apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 330 de 2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox, sobre nulidad de acuerdos comunitarios y otros, seguidos a instancia de Doña Leticia , Doña Maribel y Doña Olga , todas ellas defendidas por el Letrado Don Javier Hernández Vallina, contra Doña Soledad , defendida por el Letrado Don Eugenio Pérez Rivas; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox se siguió juicio ordinario número 330/2002, del que este Rollo dimana, en el que con fecha treinta de diciembre de dos mil dos se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que con desestimación total de la demanda presentada por Leticia , Maribel , Olga , representadas por la Procuradora Doña Purificación López Millet, contra Soledad , representada por la Procuradora Doña Mercedes Salar Castro, debo: I. Absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados. II. Condenar y condeno a las demandantes al pago de las costas procesales que se hallan devengado en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la parte contraria, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al proponerse prueba y considerarse impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha treinta y uno de julio de dos mil dos la representación procesal de Doña Leticia , Doña Maribel y Doña Olga , todas ellas comuneras de la denominada Urbanización "DIRECCION000 " de la localidad malacitana de Nerja, presentó demanda dirigida contra la también comunera de dicha Urbanización y propietaria del apartamento número NUM000 Doña Soledad , demanda en la que tras la ampliación practicada con posterioridad se interesaba el dictado de sentencia judicial por la que se acordara: 1) La nulidad del acuerdo comunitario que concedía el arrendamiento de la azotea a la demandada; 2) La restitución del suelo de la azotea a la Comunidad de Propietarios como zona común; 3) La destrucción de la obra realizada con devolución a su estado anterior, volviendo a restituir la puerta de entrada y salida existente de acceso común y desde la escalera del inmueble hacia la azotea, y 4) La rescisión del contrato de arrendamiento suscrito entre la Comunidad de Propietarios y la Sra. Soledad , conforme a lo establecido en el artículo 1291.4 del Código Civil, pretensiones que fueron desestimadas por la juzgadora "a quo" al considerar que en el ejercicio de una acción de nulidad de acuerdos comunitarios entablada al amparo de lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, la legitimación pasiva correspondía a la Comunidad de Propietarios que aprobó el acuerdo, legitimación de la que carecía la comunera demandada, por lo que absolvía a ésta de cuántos pedimentos se solicitaran por las actoras, pronunciamiento contra el que se alza la parte demandante interesando del tribunal colegiado de la segunda instancia el dictado de una sentencia por la que se acordara la nulidad de las actuaciones procesales que se practicaran desde la celebración de la audiencia previa, momento en el que se podría subsanar la omisión cometida, ampliando la demanda dirigiéndola contra la Comunidad de Propietarios o, en su caso, subsidiariamente, se resolviera sobre todas las cuestiones que fueron objeto del proceso, ya que era de apreciar incongruencia omisiva en la sentencia al no pronunciarse motivadamente, como se ha dicho, la juzgadora en su sentencia definitiva sobre las distintas cuestiones debatidas.

SEGUNDO.- Resolver los motivos de impugnación alegados por la actora recurrente precisa señalar con carácter previo que en su demanda ésta llevó a cabo una acumulación de acciones en las que los sujetos afectos eran diversos, por cuanto que la principal de nulidad de acuerdos comunitarios, como bien expresa la sentencia de primera instancia, debió ser dirigida contra la Comunidad de Propietarios, al igual que la relativa a la rescisión del contrato de arrendamiento que se decía concertado entre la Comunidad y la propietaria del apartamento número NUM000 , la Sra. Soledad , debiendo calificarse todas las pretensiones condenatorias interesadas en el suplico de la demanda bajo los apartados b) y c), junto con el ampliado con posterioridad d), subordinadas a la primera de ellas, por cuanto que caso de que se resolviera con carácter definitivo que el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios era válido y eficaz, automáticamente las tres restantes pretensiones serían desestimatorias, en tanto que, por el contrario, de apreciarse la nulidad, se posibilitaría analizar las restantes cuestiones que se sometían a debate, consideración ésta que excluye plenamente la denunciada incongruencia omisiva que al amparo de lo previsto en el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge en su escrito la parte apelante. Así las cosas, considera el tribunal de alzada que más que una falta de legitimación pasiva en la demandada Doña Soledad , que, efectivamente, podría ser apreciada en cuanto a la pretensión principal de nulidad del acuerdo comunitario impugnado, por deber haber sido constituida la relación jurídico procesal en relación con ésta acción con la Comunidad de Propietarios, más bien es de apreciar falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin que sea acogible el razonamiento defendido por la recurrente en relación con la persona o personadas contra la que debió dirigir su demanda, por cuanto que tratándose de impugnación de acuerdos comunitarios, el lado pasivo del proceso debe ser ocupado por la Comunidad de Propietarios, la cual, aún carente de personalidad jurídica, sí ostenta capacidad procesal, pudiendo comparecer como parte demandada, tal y como reconoce la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 1999, resultando obvio, según expresan las sentencias de 15 de enero, 21 de octubre y 25 de noviembre de 1988 y 25 de abril de 1992, que la legitimación pasiva para soportar tal petición radica en la Comunidad de Propietarios orgánicamente representada a través de su Presidente, quien actúa como órgano comunitario que sustituye la voluntad individual por la social común, incluyendo no solamente la de aquellos propietarios que manifestaran su voto favorable al acuerdo cuestionado, sino la de todos los comuneros, disidentes o no asistentes, excepto, claro está, la de los impugnantes demandantes, sin que sea necesario demandar a todos y cada uno de los componentes de la Comunidad de Propietarios, puesto que como afirmara la sentencia de este Alto Tribunal de 3 de julio de 1989, con cita de la anterior de 19 de junio de 1965, "... el presidente actúa como un auténtico órgano del ente comunitario al que personifica en las relaciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual, la auténtica voluntad social o común y viniendo a ser puro instrumento físico a través del cual actúa la Comunidad, lo cual elimina la distinción y contraposición de sujetos típicos de la representación, y permite al propio tiempo considerar todo lo realizado por el presidente no como hecho "en nombre de la comunidad", sino como si esta misma fuese quien lo hubiera realizado, sin perjuicio de la relación interna que medie entre dicho presidente y la Junta de Propietarios ...". Llegados a este punto, debe de traerse a colación que conforme dispone el apartado segundo del artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, ...", habiendo entendido la doctrina jurisprudencial, con carácter general, que esta institución del litisconsorcio pasivo necesario encuentra su justificación última en una indebida constitución de la relación jurídico procesal, con base en la situación jurídico material que se ventila en la litis, exigiendo la presencia de todos los interesados en esa situación -T.S. 1ª SS. de 18 de septiembre de 1996 y 23 de marzo de 1999-. En este sentido, el artículo 420 de la comentada Ley Procesal recoge la posibilidad de por denuncia del defecto por la parte demandada, se lleve a cabo la integración del contradictorio en momento procesal oportuno, evitando así una sentencia que no pueda entrar en el fondo del asunto, pero surge la duda aquí de si es factible que esa falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciado "ex officio", cuestión que conforme a la anterior doctrina jurisprudencial era posible sobre la base de la naturaleza de orden público que tiene la correcta constitución de la relación jurídico procesal, entendiendo que ello puede hacerse en cualquier fase del procedimiento -T.S. 1ª SS. de 4 de julio de 1994, 19 de enero y 22 de julio de 1995, 22 de mayo de 1998 y 31 de mayo de 1999, y T.C. S. 77/1986, de 12 de junio-, entendiéndose, por tanto, que la referida exigencia constituye un presupuesto procesal de orden público cuya exigencia corresponde al tribunal apreciar aún en el caso de que no sea invocada por la demandada en su contestación a la demanda, encontrando amparo dicha conclusión en el contenido del artículo 425 y en la propia Exposición de Motivos que en su apartado XII afirma que "es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal". Indudablemente, no puede ignorarse que la apreciación de la excepción no puede darse con meridiana claridad en todos los casos, por cuanto que habrá supuestos en los que fácilmente se detecte por el tribunal unipersonal en el mismo acto de la audiencia previa, posibilitándose así someterlo a consideración de las partes litigantes y resolver en dicho momento procesal, indicándose al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 1994 que "... la facultad del órgano de la instancia de apreciar ex officio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha de entenderse supeditada a que, previamente, ponga de manifiesto a las partes el problema, para apreciar su carencia", existiendo, por el contrario, otros casos más dudosos en los que se precisará practicar actividad probatoria para poder concluir la necesidad de traer a la litis a un tercero para constituir válida y eficazmente la relación jurídico procesal, entendiendo el tribunal "ad quem" que en función de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda inicial se evidencia que nos encontramos en el primero de los casos, es decir, ante una más que evidente errónea constitución de la relación jurídico procesal que no fue denunciada en momento procesal oportuno por la demandada y que ha desembocado en el dictado de una sentencia definitiva absolutoria en la instancia cuando la juzgadora observó la irregular constitución de la relación jurídico procesal cuando, en relalidad, pudo haberlo percibido con anterioridad evitando la continuación del proceso y el resolver sin entrar en el análisis de la cuestión de fondo, problema que bajo el ámbito de la legislación procesal de 1881 se resolvía para el juicio declarativo de menor cuantía retrotrayendo todo lo actuado al momento de la comparecencia prevista en el artículo 693, teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados, es decir, admitiendo escritos, pruebas o nuevas conclusiones sólo en relación con los nuevos puntos o nuevas conclusiones sólo en relación con los nuevos puntos o nuevas conclusiones -T.S. 1ª SS. de 22 de julio de 1991, 14 de mayo de 1992, 18 de marzo de 1993, 9 y 18 de junio de 1994, 7 de julio de 1995 y 25 de junio de 1997-, solución que es, en definitiva, la propuesta por la recurrente y que el tribunal considera ser la adecuada y que no queda vetada por la vigente legislación procesal civil, lo que debe llevarnos, consiguientemente, al acogimiento del motivo principal del recurso decretando la nulidad de las actuaciones procesales practicadas desde la celebración de la audiencia previa ante el juez de la primera instancia, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento para que pueda ser oída como demandada en el procedimiento la Comunidad de Propietarios en condición de demandada, todo ello en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Leticia , Doña Maribel y Doña Olga , contra la sentencia de treinta de diciembre de dos mil dos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox en autos de juicio ordinario número 330 de 2002, revocando íntegramenrte la misma, debemos acordar y acordamos decretar la nulidad de cuántas actuaciones procesales se practicaran desde la celebración de la audiencia previa celebrada ante la juzgadora de primera instancia, retrotrayendo los autos a dicho momento y con suspensión de la misma, posibilitando a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 " (Nerja) personarse en las actuaciones y contestar la demanda, tras previa presentación por la demandante de las copias preceptivas de demanda y documentos acompañatorios a la misma y emplazamiento de la nueva demandada, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.