Sentencia Civil Nº 81/2004, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 134/2004 de 29 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 134/2004

Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres

Juicio de Alimentos, guarda y custodia de menores Nº 99/03

SENTENCIA Nº 81

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS:

D. JUAN R. BENÍTEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En Melilla a veintinueve de noviembre de dos mil cuatro.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto los presentes autos de Juicio Especial sobre Alimentos, guardia y custodia de hijos menores nº 99/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de esta Ciudad , en virtud de demanda formulada por el Procurador D. José Luís Ybancos Torres, en nombre y representación de Dª Alfonso , asistido del Letrado D. Crescencio Sáiz López, contra D. Guillermo representado por la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez asistida del Letrado D. Mohamed Busian Mohamed, con intervención del MINISTERIO FISCAL; cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en la precitada instancia judicial; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN R. BENÍTEZ YÉBENES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día treinta y uno de diciembre de dos mil tres se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Ybancos Torres, en representación de Alfonso , contra Guillermo debo declarar los siguientes efectos reguladores de la extinción de la unión de hecho habida entre ambos.

La guarda y custodia de los hijos menores de edad, que continuarán bajo la patria potestad de ambos progenitores, se atribuye a Alfonso .

Establecimiento de un régimen de visitas a favor de Guillermo , consistente en que el padre podrá tener consigo a los hijos cada fin de semana desde las 12?00 horas del sábado hasta las 20?00 horas del domingo, y la mitad del periodo de vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano, que ambas partes determinen de común acuerdo con sus exigencias profesionales y personales, y en caso de que no lleguen a un acuerdo, corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los años impares.

Guillermo deberá abonar una pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de edad de 800 €, incluyéndose los gastos de habitación, cantidad que deberá ser actualizada conforme el IPC, y que será ingresada dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta designada al efecto por la actora, cuenta que será abierta a nombre de los menores y de la madre.

No ha lugar a la atribución del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 a la actora.

Cada parte deberá satisfacerse las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Contra dicha resolución la Procuradora Dª Isabel Herrera Gómez, en la representación acreditada del demandado D. Guillermo , interpuso recurso de apelación alegando que recurre el pronunciamiento que obliga a dicha parte a abonar una pensión alimenticia de 800 euros, que carece de ingresos y se encuentra en situación de desempleo, y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se dicte nueva sentencia por la que, con la estimación del presente recurso, se revoque la resolución a través de él impugnada dando lugar, por medio de ella, a los pedimentos articulados por esta parte, fijándose una pensión que comprendería por un lado la cantidad de 330 euros y por otro lado el contrato de arrendamiento suscrito por su representado, siendo el importe de su alquiler de 210 euros, o subsidiariamente se establezca una pensión de alimentos por la suma de los dos anteriores conceptos, es decir, de 540 euros mensuales.

CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas a efectos de oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la resolución apelada.

En este trámite, la actora presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y de impugnación de la sentencia apelada, alegando que se vulnera el principio de tutela judicial efectiva, pues al no atribuirle a ella y a las hijas el domicilio familiar vulnera el derecho preferente de los hijos y el interés más necesitado de protección de éstos de estar bajo techo, que así mismo se produce una aplicación e interpretación incorrecta de los artículos 49, 61, 107 y concordantes del Código Civil en cuanto a la validez, efectos civiles del matrimonio y ley aplicable, y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se dicte sentencia conforme a lo interesado en el suplico de su demanda.

El Ministerio Fiscal, en este mismo trámite, alegó que la sentencia satisface adecuadamente el derecho a la tutela judicial efectiva, y establece una cantidad ajustada a las necesidades de los hijos, por lo que interesa que se confirme la resolución dictada por el Juzgador de instancia; y remitidos los autos a esta Sala, tras los trámites legales, se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada contiene dos clases de pronunciamientos: uno de carácter personal, referente a la guarda y custodia, y régimen de visitas de los hijos; y otro material referido al importe de la pensión alimenticia que el demandado debe satisfacer a sus hijos habidos con la actora, y a la atribución de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta Localidad. Este último pronunciamiento es el que se combate en esta alzada, pretendiendo -de una parte- el demandado que se rebaje el importe de la pensión alimenticia, y -de otra- la actora que, junto con la pensión alimenticia solicitada en la demanda, se le atribuya a ella y a las dos hijas comunes con el demandado el uso de la mencionada vivienda; y a tal fin invoca la existencia de un vinculo matrimonial con el demandado, que no es reconocido en la sentencia de instancia, pues esta resolución habla de unión de hecho.

Así las cosas, y a los meros efectos del examen de las pretensiones deducidas en esta litis, y de la resolución de las cuestiones suscitadas en esta alzada, hemos de comenzar analizando la relación o vínculo conyugal o similar que pueda existir entre los litigantes.

De lo alegado y admitido por las partes, y del examen de la prueba documental, se revela que la demandante Dª Alfonso y el demandado D. Guillermo , contrajeron matrimonio en Marruecos por el rito coránico, el día 10 de agosto de 1988, siendo la primera de nacionalidad extranjera, y habiendo adquirido, ya en aquella fecha el demandado, la nacionalidad española por residencia previa renuncia a su nacionalidad marroquí.

Con posterioridad, el demandado contrajo nuevo matrimonio en España, alegando ser soltero, ante el Registro Civil de Melilla, el día 9 de mayo de 2001, con Doña María Rosario .

Atendiendo a lo expuesto, no puede calificarse -como hace la sentencia apelada- de unión de hecho la relación existente entre los litigantes, sino que, como sostiene la actora, dicha unión es matrimonial, pues cuando ambos litigantes contrajeron matrimonio coránico en Marruecos, el demandado ya había adquirido la nacionalidad española.

En este orden de cosas ha de tenerse presente lo dispuesto en el artículo 9-1 del Código Civil : «La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte». Y al amparo de esta ley, y a tenor de lo previsto en el último párrafo del artículo 49 del Código Civil , es como el demandado, que ya era español, contrajo "matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración".

El hecho de que dicho matrimonio no se inscribiera en el Registro Civil español, no le priva de sus efectos, ni permite calificarlo de mera unión de hecho, pues según la doctrina y la jurisprudencia que interpreta los artículos 61 y 63 del Código Civil , el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin que la inscripción tenga carácter constitutivo, sino meramente declarativo.

Comoquiera que ambos litigantes, tras la celebración de su matrimonio en Marruecos fijaron su residencia en Melilla, concretamente en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta Localidad, la ley competente para regular su separación y divorcio es la española, a tenor de lo dispuesto en el artículo 107 del Código Civil . Por lo que carecen de efecto en España cualesquiera resoluciones de las autoridades marroquíes sobre el mencionado matrimonio celebrado en Marruecos. No existe Convenio internacional entre ambos países que permita reconocer en España los efectos de tales resoluciones extranjeras, en detrimento de la jurisdicción española; tampoco se ha solicitado la eficacia en España de esas resoluciones extranjeras; y -item más- según las certificaciones del Registro Civil, de nacimiento de los hijos comunes de los litigantes, la esposa demandante es de nacionalidad francesa; lo que imposibilita aún más otorgar cualquier atisbo de eficacia en España a lo que hayan podido resolver las autoridades marroquíes acerca del matrimonio celebrado en Marruecos entre un español y una francesa.

Ante este panorama, y a la vista de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3-7-89; de la dictada por esta Sala, secc. 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 11-2-03 , en el Rollo de Apelación nº 4/2003, y de otras Audiencias, como por ejemplo la Sección 4ª de la A. P. de la Coruña de 28-9-01, hemos de plantearnos que nos encontramos ante un presunto delito de bigamia, y ante la posible nulidad del segundo matrimonio contraído por el demandado ante el Registro Civil de Melilla, alegando ser soltero, el día 9 de mayo de 2001, con Doña María Rosario . De todo lo que debe tomar buena nota el Ministerio Fiscal, en orden a ejercer de oficio las oportunas acciones civiles y penales.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no puede prosperar la pretensión de la demandante Dª Alfonso , de que se le atribuya a ella, y a las dos hijas que tuvo con el demandado D. Guillermo , el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad pues, aparte de no constar el carácter privativo o ganancial de dicho bien, lo cierto es que dicha demandante, junto con sus dos hijas, abandonaron la citada vivienda un año y medio aproximadamente antes de interponer la demanda por la que ahora se reclama la atribución de su uso; abandono que en principio, al no resultar probado que lo hiciera mediante engaño o por la fuerza, ha de reputarse voluntario. A lo que se suma, que dicha vivienda constituye ahora el domicilio de la nueva familia formada por el demandado con su segunda esposa y la hija nacida de dicha unión.

En este orden de cosas debemos tener presente que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 del Código Civil en relación con los artículos 14 y 39 de la Constitución , todos los hijos son iguales ante la ley, y no se puede establecer discriminación entre ellos en razón a su filiación matrimonial o extramatrimonial. Así pues, lo mismo que pesa sobre el demandado la obligación de prestar alimentos a sus hijas comunes con la actora, en cuya obligación se incluye la de procurarles habitación ( art. 142 Código Civil ), también pesa sobre él esa misma obligación respecto de la hija que posteriormente ha tenido nacida de su nueva unión. Ante este conflicto de intereses, no parece que lo más justo sea desalojar de la mencionada vivienda a la familia que ahora la ocupa, para volver a realojar a la que previamente la había abandonado voluntariamente; sino -como resuelve la sentencia apelada- imponer al demandado el abono de una prestación alimenticia en cuantía suficiente, teniendo en cuenta esa obligación de procurar también habitación a sus hijas nacidas de su unión con la demandante.

Llegados a este punto, hemos de examinar también la cuantía económica de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, que es considera excesiva por el demandado. En este sentido, esta parte se ha limitado simplemente a alegar que carece de capacidad económica para afrontar su importe, presentando una fotocopia de una hoja de demanda de empleo ante el INEM, pero sin acreditar realmente cual sea su capacidad económica; aspecto éste en el que, en lugar de facilitar los elementos de prueba que obran en su poder ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para poder conocer con exactitud su verdadera capacidad económica, ha sido muy opaco; no resultando creíble que carezca en absoluto de ingresos, sino que, como se razona en la sentencia de instancia, tiene medios suficientes para afrontar la pensión señalada, que resulta acorde y proporcionada con su capacidad económica y con las necesidades de sus dos hijas comunes con la demandante ( art. 146 del Código Civil ).

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto, se colige que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y estimar parcialmente la impugnación formulada por la actora únicamente en el particular referido a la calificación de unión de hecho del matrimonio contraído entre ambos en Marruecos, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo impugnado.

No procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes pues, viene siendo criterio generalizado de las distintas Audiencias Provinciales que en este tipo de procesos, en esta materia referente al pago de las costas, no debe acudirse al principio objetivo del vencimiento sino al de la temeridad o mala fe; las cuales no cabe apreciar en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Herrera Gómez, en nombre y representación de D. Guillermo , y estimando parcialmente la impugnación formulada por el Procurador Sr. Ybancos Torres, en nombre y representación de Dª Alfonso , contra la sentencia de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Melilla en los autos de Juicio Especial sobre Alimentos, guardia y custodia de hijos menores nº 99/03, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el particular referido a la calificación de unión de hecho del matrimonio contraído entre ambos litigantes en Marruecos, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo impugnado.

No se hace expresa condena sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe.