Sentencia Civil Nº 81/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Rec 34/2004 de 17 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00081/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 34/2004 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a diecisiete de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 81

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de divorcio contencioso número 213/00, tramitados al amparo de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, siendo partes, como demandante, D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª.Teresa Fontcuberta Hidalgo y defendido por el Letrado D.Miguel Roca Rubio, y, como demandada, Dª. Elvira , representada por la Procuradora Dª.Encarnación Muñoz Ros y defendida por el Letrado D.Enrique Puigcervet Martínez, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, en los referidos autos de divorcio contencioso número 213/00, tramitados al amparo de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1981, de 7 de julio, se dictó Sentencia con fecha 8 de julio de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Antonio contra Dña. Elvira , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales y, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, ratificando las medidas adoptadas con anterioridad salvo lo referente a la pensión que por alimentos y cargas debe de satisfacer el actor a sus hijos que será de 270 euros para las cargas familiares y alimentos debiendo dicha cantidad actualizarse todos los años en enero con arreglo a las variaciones del I.P.C.; dichas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren substancialmente las circunstancias. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el libro de sentencias.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 34/04, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de marzo de 2.004 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que decreta el divorcio de los litigantes, ratificando las medidas adoptadas en anterior Sentencia de separación, salvo la referente a la pensión por cargas y alimentos para los hijos, que fija en 270 euros mensuales y sólo en favor de la hija menor común, Rebeca , se alza el demandante, en base a las alegaciones que realiza en su escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación en lo que se concierne a la referida pensión de alimentos y que se reduzca ésta a la cantidad de 135,23 euros.

Debe comenzarse por recordar que la cuestión sometida a la consideración de la Sala está sustraída a la disponibilidad de las partes, por ser materia de orden público, al afectar a la hija menor del matrimonio, por lo que ni el Juzgador de primer grado ni este Tribunal se encuentran vinculados por las concretas peticiones realizadas por las partes, debiendo resolver los más adecuado para la hija menor, a la vista de la prueba practicada en la primera instancia. Y es también doctrina reiteradamente expuesta por este Tribunal, entre otras en Sentencias de 16 de septiembre de 2.003 (rollo 261/2003) y de 19 de enero de 2.004 (rollo 441/2003), que en el juicio de divorcio pueden analizarse otra vez, "ex novo", todas las circunstancias familiares y patrimoniales, de tal manera que las medidas adoptadas en el anterior proceso de separación no vinculan necesariamente, lo que no significa que tales medidas carezcan de eficacia alguna en el ulterior proceso de divorcio, sino que constituyen un referente de gran importancia del que hay que partir en la definitiva configuración de las medidas que se fijen en la Sentencia de divorcio, hasta el punto de que su modificación en esta última sólo ha de tener lugar cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen en función del cambio o alteración de las bases que en su día las motivaron y fundamentaron.

SEGUNDO. En lo que se refiere a los datos fundamentales a tener en cuenta para la resolución del recurso de apelación interpuesto, debe señalarse que la inicial Sentencia de separación de 10 de mayo de 1.998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier en los autos 194/97, fijó como contribución a las cargas del matrimonio y los alimentos en favor de los tres hijos del matrimonio la cantidad de 100.000 pesetas, con las actualizaciones correspondientes a la variación porcentual que experimentase el I.P.C., siendo reducida tal cantidad en la Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección Primera) de fecha 9 de noviembre de 1.999, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor, a la cantidad de 70.000 pesetas, sólo en favor de los dos hijos menores, por entender que la hija mayor del matrimonio se había independizado; y la Sentencia de primer grado reconoce la cantida de 270 euros, por alimentos y cargas, para la hija menor, Rebeca , por haber quedado acreditado que el otro hijo, Jose Antonio , al que se reconoció pensión en la Sentencia de la Audiencia antes citada, había comenzado a trabajar y, por tanto, ya no precisaba la pensión que le fue reconocida en aquélla. Y partiendo de los datos señalados y teniendo en cuenta la doctrina referida en el precente ordinal, entiende la Sala que, a la vista de la prueba practicada, no puede afirmarse que se haya producido variación alguna de circunstancias o parámetros -salvo la iniciación al trabajo por parte del hijo menor, José- que justifique modificar la cuantía de la pensión inicialmente reconocida a cada hijo por la Sentencia de la Audiencia antes referida, que sería de 35.000 pesetas para cada hijo, por lo que la fijación en el presente proceso de la pensión por cargas y alimentos en favor de la hija menor, Rebeca , debería partir también de la cantidad de 35.000 pesetas, equivalente a 210,35 euros, aunque, eso sí, con las actualizaciones derivadas de la aplicación de los sucesivos I.P.C. anuales habidos desde el proceso de separación. Es decir, la cantidad inicial que debe fijarse en el presente proceso, en favor de Rebeca , sería la resultante de ir aplicando, partiendo de la cantidad de 210,35 euros, los incrementos anuales de I.P.C. habidos desde que dicha cantidad fue reconocida en el precedente proceso de separación; cantidad resultante que, a su vez, tendrá que ser objeto de sucesivas y futuras actualizaciones, en función de las sucesivas variaciones de I.P.C., tal como se establece en la Sentencia apelada. Y debe añadirse que no encuentra la Sala justificación alguna para el aumento hasta 270 euros de la pensión por cargas y alimentos correspondiente a Rebeca , por lo que debe ser estimado parcialmente el recurso interpuesto.

En definitiva, como ya se ha señalado, no ha resultado acreditado que se haya producido variación relevante alguna en las circunstancias de ambos progenitores desde el anterior proceso de separación matrimonial, debiendo destacarse la imprecisión de las declaraciones testificales y de los documentos aportados en lo que se refiere a una posible actividad laboral de la demandada, y debiendo tenerse en cuenta que en la Sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia se expresaba que, en aquel pleito, la demandada había reconocido, al contestar a la posición 23ª, que desempeñaba una actividad laboral, por lo que difícilmente puede sostenerse en el presente pleito la existencia de una variación de circunstancias atendible sobre la base de una posible actividad laboral de la demandada, que, además -se reitera-, ha quedado en la más absoluta imprecisión sobre sus circunstancias. Y, por otra parte, en lo que se refiere al demandante, tampoco consta variación esencial alguna, tan solo el nacimiento de un hijo fruto de una ulterior relación, siendo doctrina reiterada de esta Audiencia Provincial, entre otras Sentencia (Sección Primera) de 31 de octubre de 2.000 (rollo 615/1999), la que expresa que tal hecho no puede nunca servir para perjudicar los derechos de los hijos de la primera relación, al ser una circunstancia que deriva de la voluntad del obligado a pagar la pensión alimenticia, siendo, además, indicio de que sus posibilidades económicas le permiten asumir nuevas obligaciones. Es por ello que no procede reducir la pensión de Rebeca sobre la base de ese ulterior nacimiento.

TERCERO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de que la pensión por alimentos y cargas debe ser satisfecha por el actor sólo a su hija Rebeca y no a su hijo Jose Antonio , en la cuantía de 210,35 euros con las correspondientes actualizaciones experimentadas con arreglo al I.P.C. desde el precedente proceso de separación matrimonial hasta el presente proceso, debiendo ser actualizada la cantidad resultante, a su vez, en el mes de enero de cada año, de conformidad con las variaciones del I.P.C, como se señala en la Sentencia apelada.

CUARTO. No proceder hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Javier, en los autos de divorcio contencioso número 213/00, tramitados al amparo de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1981, de 7 de julio, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de declarar que la pensión por alimentos y cargas debe ser satisfecha por el actor sólo a su hija Rebeca y no a su hijo Jose Antonio , en la cuantía de 210,35 euros con las correspondientes actualizaciones experimentadas con arreglo al I.P.C. desde el precedente proceso de separación matrimonial hasta el presente proceso, debiendo ser actualizada la cantidad resultante, a su vez, en el mes de enero de cada año, de conformidad con las variaciones del I.P.C.; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida. Todo lo expuesto, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.