Sentencia Civil Nº 81/2006, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 85/2006 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 85/2006

Nº Procd. Civil : 221/2005

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 2

Tipo de asunto : VERBAL

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 81

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de Marzo de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 221/2005, seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 85/2006 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Eusebio, representado por el Procurador Dª MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigido por la Letrada D. ALICIA JULIAN LOPEZ, y de otra como apelados Dª. Rebeca, Dª. Cecilia y Dª. Yolanda, representadas por el Procurador D LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, y dirigidos por el Letrado D. ANGEL JESUS MONCAYOLA MARTIN, Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 2-12-2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta a instancia de Don Eusebio, que actuó representado por el Procurador Sr. Lobato Herrero frente a Doña Yolanda, Cecilia, y Doña Rebeca, que actuaron representadas por el Procurador Sr. Turiño Sánchez, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todo tipo de pedimento, con imposición de las costas procesales al actor".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21- 03-2006.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por la representación de la parte demandante con fundamento en un motivo: Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la sentencia de instancia que la pared antigua, construida de adobe y piedra, delimitadora de las fincas propiedad de actor y demandadas, que actualmente son una edificación y un solar, respectivamente, no es medianera y, por consiguiente al ser privativa del demandante todos los gastos de conservación y mantenimiento corresponden exclusivamente a él y, en segundo lugar, el mismo error en relación a la prueba sobre la relación de causalidad entre el de retirada del tejado que cubría la pared propiedad de las demandadas y los daños producidos en el local propiedad del actor.

TERCERO.- El primero de lo submotivos del recurso debe prosperar.

Si bien es cierto que no es objeto de la acción ejercitada por el actor la declaración sobre la naturaleza de la parte de pared antigua, construida de materiales heterogéneos (mampuesta y adobe, etc...,), que sirve para delimitar las fincas propiedad de actor y demandadas, no cabe ninguna duda de que sí ha sido objeto de debate su naturaleza, pues es esencial para resolver la acción ejercitada determinar la naturaleza medianera o privativa de la pared antigua.

La Sala no comparte la conclusión a que ha llegado la sentencia de instancia de que no se ha llegado a probar la naturaleza pared medianera y, por consiguiente, a desestimar la pretensión de reparación de la pared objeto de litigio, pues hay un conjunto de razones que conducen a la conclusión contraria a la que ha llegado la sentencia de instancia. En primer lugar, el actor, tanto en el escrito de demanda como en el escrito de interposición del recurso de apelación, mantiene la postura de que es una pared medianera. En segundo lugar, cuando se interrogó al actor, dijo que era una pared medianera. En tercer lugar, una de las demandadas, la que según el interrogatorio de todas ellas es la actual propietaria, sin que hayan aportado el documento privado en el que han procedido a partir la herencia de sus padres, cuando se le preguntó en el acto del juicio oral por la naturaleza de la pared litigiosa (la más antigua), dijo que no lo sabía, que no se fijaba; otra de las demandadas, bien claro dijo que la citada pared siempre había estado a medias, mientras que la tercera de las hermanas, demandadas, afirmó que pertenecía a su hermana, refiriéndose a Ana, que es a la que al parecer le ha correspondido en el reparto de los bienes de la herencia de sus padres el solar que linda con la controvertida pared y donde anteriormente había una construcción. En cuarto lugar, según el informe pericial, es una pared medianera, atendiendo a los signos exteriores que quedan en la pared antigua. En cuarto lugar, si examinamos las fotografías unidas al informe pericial y las aportadas por la parte demandada en el acto del juicio, y pese a que en la actualidad no existe mas que un edificio, propiedad del actor, colindante con un solar propiedad de las demandadas, si bien no existe ninguna duda que con anterioridad también existía un edificio en el solar actual, colindante al edificio propiedad del actor, como queda reflejado en la pared propiedad del actor, hay signos externos de servidumbre de medianería sobre la pared antigua, pues era una pared divisoria de edificios contiguos, según el número 1º del artículo 572 del Código Civil . Y, como ya hemos dicho, aunque en la actualidad no existe contigüidad entre edificios, pues uno de los que había se han derribado, se observa claramente que en la pared subsistente hay huecos donde se introducían las vigas del edificio derribado, por lo que al cargar sobre la pared susbsistente tanto el edificio propiedad del actor como el edifico derribado hay signo externo a favor de la medianería, aplicando a sensu contrario el número 4º del artículo 573 del Código Civil . Y, por otro lado, aunque en la parte inferior de la pared controvertida hay una especie de ventana, por lo que podría entenderse que existe otro signo exterior contrario a la medianería, según el número 1º del artículo 573 del código Civil , si se observa detenidamente la ventana aparece tapada totalmente, por lo que al signo externo le falta el requisito de la apertura.

Por todo ello, admitido por el demandado que la pared tiene la naturaleza de medianera; reconocido claramente por una de las demandadas, mientras que otra no lo sabe y, la tercera, afirma que pertenece a su hermana, por lo que en este caso todavía estarían más justificadas las obras de reparación pretendidas por el actor al tratarse de pared privativa que causa daños a la finca colindante, informado pericialmente la naturaleza de medianera y observándose en el reportaje fotográfico signos a favor de la servidumbre de medianería de la pared, sólo podemos llegar a la conclusión de que efectivamente la pared litigiosa, o, mejor dicho, la pared antigua litigiosa, construida de materiales heterogéneos, que delimita las fincas propiedad de actor y demandadas, tiene la naturaleza de pared medianera y, por consiguiente, debe regirse por las disposiciones del Título VII del Libro II del Código Civil y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se oponga a él, o no esté prevenido en el mismo, según dispone el artículo 571 del Código Civil .

Dicho todo lo cual, debido a que las demandadas derribaron el edificio que se apoyaba en la pared medianera y el desnivel existente entre la calle y la cota del terreno, el muro medianero se está descalzando su cimentación, lo que unido a que está al exterior y los materiales con los que está construido (mampuestos y adobes, etc..,) deja filtrar el agua afectando al interior de la vivienda propiedad del actor, de conformidad con el artículo 575 del Código Civil , que dispone que la reparación y construcción de las paredes medianeras se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno, las demandadas deberán costear la mitad de los gastos de revestimiento y consolidación del muro medianero a base de mortero bastardo y malla metálica y la mitad de los gastos de pintura de las habitaciones de la casa propiedad del actor, que han sido afectadas por las humedades provocadas por la falta de reparación de la pared medianera. Todo ello, salvo que la propietaria o propietarias renunciase de forma clara y expresa a la medianería, según el párrafo segundo del artículo 575 del Código Civil , pues hasta el momento no consta esa renuncia, si bien la renuncia sólo alcanzaría a la reparación de la medianería, pues los daños del interior de la vivienda, es decir la pintura, son causados por la falta de reparación y a su reparación sólo podría renunciar su propietario.

CUARTO.- El segundo de los submotivos debe prosperar parcialmente.

Para resolver este segundo submotivo debemos tener presente los siguientes datos acreditados en autos: 1º.- A continuación de la pared medianera a que hemos hecho referencia en el anterior fundamento, y como prolongación de ella, cada una de las partes ha levantado una pared dentro de su terreno que sirven para delimitar sus respectivas fincas, dejando entre ambas paredes una denominada, según el perito, "junta fría" que sirve como junta de dilatación entre ambas paredes; 2º.- La pared levantada por el actor, que sirve de cierre a un local destinado a garaje, con mayor altura que la pared contigua, propiedad de las demandadas, está revocada por su parte exterior, salvo la parte inferior que aparece tapada por la pared propiedad de las demandadas. Hecho este que se estima probado debido a que al menos uno de los albañiles, que levantó la pared propiedad de las demandadas por encargo de sus padres, ha afirmado que no estaba revocada en su parte inferior. No obstante , y pese a que no se han hecho catas por el perito para comprobar si efectivamente la pared propiedad del demandante está revocada en la parte tapada por la pared propiedad de las demandadas, la conclusión a que se llega es que no está revocada, pues bien se levantara en primer lugar la pared propiedad de las demandadas, como afirmó el perito, bien se levantaran simultáneamente, como admite el demandante, bien se hubiera levantado antes la pared propiedad del demandante, como declaran los testigos propuestos por el actor, es lógico pensar que la parte de la pared tapada por la pared propiedad de las demandadas no se revocó por el exterior, pues en los dos primeros casos es imposible que la pared se revocara por el exterior al estar tapada por la otra pared, mientras que en el tercero de los casos, que se hubiera levantado en primer lugar la pared propiedad del demandado, aparte que un testigo dice que no estaba revocada cuando levantó la pared propiedad de las demandadas, al haberse levantado la pared junto al tejado de la finca colindante, como han afirmado los dos testigos que levantaron la pared propiedad de las demandadas, para proceder a revocar la parte baja de la pared hubiera sido necesario entrar en la finca propiedad de las demandadas y no consta que hubiera solicitado permiso para entrar a la finca contigua; 3º.- Cuando se levantó la pared propiedad de las demandadas, al igual que la parte inferior de la pared propiedad del demandante, no se revocó por ninguno de sus lados, quedando en consecuencia una junta a la otra, si bien separadas entre sí por una "junta fría", y no surgiendo problemas hasta que los propietarios de la pared levantada en terreno propiedad de las demandadas retiraron el tejado que cubría la indicada pared y que, según se puede observar en las fotografías, el tejado llegaba hasta la pared propiedad del demandante, hasta el punto que al revocar la pared propiedad del demandante prácticamente quedaba unido el tejado y el revoco de la pared propiedad del demandante, en cuyo momento, al no estar revocadas ninguna de las paredes en las partes en que enfrentaban, ni la coronación de la pared propiedad de las demandadas, al caer el agua de lluvia sobre ambas paredes se introduce por la denominada "junta fría " y al no disponer de salida provoca humedades en el interior del local propiedad del actor; 4º.- Es obvio que la causa de las humedades dentro del local propiedad del actor no es debida exclusivamente a que, al retirar el tejado que cubría la pared propiedad de las demandadas y no estar revocada la pared por ninguno de su lados, el agua de lluvia cae sobre la pared y sobre la "junta fría", que separa ambas paredes, filtrándose hacia el interior del local propiedad del actor, sino también a la falta de impermeabilización de su propia pared, que sólo se revocó en la parte superior, la que en el momento de levantarse estaba al descubierto. Pero tampoco es causa exclusiva de las humedades producidas en el interior del local propiedad del actor la falta de revocación de parte de la pared de su propiedad, pues el perito afirmó que al haber construido ambas paredes con una "junta fría" entre sí, el agua que penetra en su interior, aunque la pared propiedad del actor estuviera revocada en su parte inferior, al no tener salida al exterior se acumula dentro de la junta provocando las humedades del local

En definitiva, si bien la causa inmediata de las humedades en el interior del local propiedad del actor puede haber sido que las demandadas o sus padres retiraron el tejado que cubría su pared y quedaba unido a la pared propiedad del demandante, lo que ha provocado que actualmente las aguas de lluvia en lugar de caer al tejado caigan sobre la coronación de la pared propiedad de las demandadas y sobre la pared propiedad del demandante discurriendo hacia el interior de la "junta fría" y al acumularse dentro de dicha junta y no disponer de salida al exterior provoque humedades en el local propiedad del actor, la causa mediata y eficiente, y en igual grado, no es otra que la falta de impermeabilización suficiente de ambas paredes y la defectuosa construcción de ambas paredes, dejando una "junta fría" entre ambas y no cubriendo su parte superior, pues lo que no podía el actor es impedir que las demandadas desmontaran un tejado de su propiedad que solo cubría elementos arquitectónicos de su propiedad, sino que tenía que haber adoptado, cuando levantó la pared, al igual que las demandadas o sus causantes, cuando levantaron la suya, o con posterioridad, al retirar el tejado, las medidas necesarias de impermeabilización de ambas paredes.

En consecuencia con todo lo dicho, estimando parcialmente la demanda, debemos condenar a las demandadas a que costeen la mitad de los gastos para evitar las humedades en el local propiedad del actor, cuyas obras consistirán en colocar un canal de chapa galvanizada en la coronación del muro del ladrillo perforado, previa la construcción de la base con mortero de cemento impermeabilizado y revestimiento de paramento vertical de ladrillo perforado con mortero impermeabilizado, y la mitad de la reparación del muro izquierdo del taller propiedad del actor, consistente en el raspado de la pintura actual y pintura plástica con marca de líneas.

QUINTO.- Al estimar parcialmente el recurso, estimando parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la primera y segunda instancia, según disponen los artículos 394 y 398 de la L. E. Civil , respectivamente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, Don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de Don Eusebio, contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil cinco, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador, Don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de Don Eusebio, contra Doña Yolanda, representada por el procurador, Don Luis Ángel Turiño Sánchez, y Doña Cecilia y Doña Rebeca, representadas por el procurador, Don Luis Ángel Turiño Sánchez y condenamos a las demandadas a que costeen la mitad de los gastos de revestimiento y consolidación del muro medianero objeto de litigio a base de mortero bastardo y malla metálica y la mitad de los gastos de pintura de las habitaciones de la casa propiedad del actor. Todo ello, salvo que la propietaria o propietarias renunciase de forma clara y expresa a la medianería, si bien la renuncia sólo alcanzaría a la reparación de la medianería.

Asimismo, debemos condenar a las demandadas a que costeen la mitad de los gastos para evitar las humedades en el local propiedad del actor, cuyas obras consistirán en colocar un canal de chapa galvanizada en la coronación del muro del ladrillo perforado, previa la construcción de la base con mortero de cemento impermeabilizado y revestimiento de paramento vertical de ladrillo perforado con mortero impermeabilizado, y la mitad de la reparación del muro izquierdo del taller propiedad del actor, consistente en el raspado de la pintura actual y pintura plástica con marca de líneas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la primera y segunda instancia

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.