Sentencia Civil Nº 81/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 273/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Rollo de Apelación Civil 273/08.

Procedimiento Ordinario 275/07, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de San Roque.

S E N T E N C I A 81/2009.-

En la ciudad de Algeciras, a cuatro de mayo de dos mil nueve.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Domingo , contra la Sentencia de fecha 14 de abril de 2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de San Roque, siendo parte recurrida Don Felipe , Letrado en ejercicio, y Doña Marí Jose , representados ambos en esta alzada por el Procurador Don Juan Millán Hidalgo, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente reseñado, dictó Sentencia en la fecha igualmente citada, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Teresa Hernández Jiménez en nombre y representación de Domingo contra Felipe y Marí Jose , y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante en la litis, Don Domingo , admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se expone por el recurrente, Don Domingo , como primera alegación del presente recurso de apelación, que interpuso el mismo contra la Sentencia dictada por el Juez a quo, que rechazó en su integridad la demanda que dicho recurrente interpuso contra Don Felipe y Doña Marí Jose , que se incurrió en error por el Juzgador de la primera instancia, en relación a la cuestión capital, relativa a la correcta calificación jurídica del contrato en su día suscrito entre las partes, puesto que, pese a acoger la tesis del propio demandante, de que éste -folios 18 y siguientes- era un auténtico contrato de compraventa, y no una mera promesa de venta o contrato de opción, tal y como habían alegado los apelados, se resolvió en la Sentencia apelada que debía de reputarse de rescindido tal contrato, sin haber lugar, por tanto, a pedir ya su cumplimiento.

SEGUNDO.- En relación a esta cuestión, de la correcta calificación jurídica que merecen documentos análogos al ya referido dijo este mismo órgano, en Sentencia de 17 de junio de 2005 , que, pese a que se use el nomen iuris de "contrato de reserva", a veces debe de concluirse que se trató de un auténtico contrato de compraventa, que quedaría pendiente de la correspondiente elevación a público, con la coetánea entrega del bien, para entenderlo consumado, por lo siguiente: "a la vista del documento citado ... , el mismo recoge el objeto de la venta ... ; asimismo, el precio total que se obliga a abonar el adquirente, forma de pago -aplazado-, gastos y causas de desistimiento, resolución o rescisión y formalización de la escritura. Que, analizados los elementos de hecho que constan en las actuaciones, entiende la Sala que es improsperable la pretensión de la demandada de entender que nos encontramos ante un mero documento de reserva, con entrega de cantidad, y no ante una auténtica compraventa, ya que no existe el alegado error en la apreciación de la prueba que pretende fundar en la falta de los elementos esenciales del contrato de compraventa, pues, calificando la naturaleza jurídica del contrato como contrato de compraventa sobre el inmueble descrito, con base en los criterios interpretativos contenidos en los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil , es decir, atendiendo tanto al sentido literal de sus cláusulas como a los actos de ambos contratantes coetáneos y posteriores a la celebración del contrato, nada existe que permita calificar la entrega de 12.000 euros por los que figuran como compradores, al consignarse literalmente en el documento en concepto de reserva para adquirir la vivienda.

... En este caso concreto, ha de concluirse que el abono por parte del demandado, se trató de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente para confirmar el contrato, ya que literalmente pactaron las partes que ,las cantidades entregadas por la parte compradora, serán depositadas..........", siendo claro que dichas cantidades abonadas lo eran como señal y a cuenta del pago de la vivienda que se adquiría mediante el contrato celebrado".

También sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1992 , recogiendo la doctrina contenida en la Sentencia de 7 de febrero de 1966 , -que parte a su vez de lo resuelto en la Sentencia de 5 de octubre de 1961-, y de 13 de diciembre de 1989 , -que retoma los argumentos de las Sentencias de 1 de julio de 1950, 2 de febrero de 1959 y 26 de marzo de 1965 -, en relación a la naturaleza de la figura jurídica del contrato preliminar llamado también precontrato, compromiso, ,pactum de contrahendo" o simplemente ,promesa de contrato", en la que se encuadra la promesa bilateral de comprar y vender regulada en el artículo 1451 del Código Civil , y en relación a los efectos por posible incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, establece dos supuestos en los que puede presentarse el contrato de promesa de venta:

A) Unas veces, las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato, en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear.

B) En otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí, si no determina y para cuya velocidad no existe ya el obstáculo anterior.

Pudiéndose sintetizar la anterior doctrina en cuanto a los efectos del incumplimiento en que se permite el cumplimiento forzoso, con la sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiendo el derecho a indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir.

TERCERO.- La Sentencia de 11 de junio de 1998 , siguiendo la misma doctrina jurisprudencial, en un supuesto en el que en el documento discutido quedaron plenamente determinados el precio y la cosa, configura lo pactado entre las partes bien como una compraventa de cosa futura, conforme a los artículos 1445 y 1450 del Código Civil , perfeccionada por el mero consentimiento, bien como una promesa bilateral de compra y venta recíprocamente aceptada, con conformidad en la cosa y en el precio, que puede mantener sustantividad como negocio preparatorio o precontrato por el que las partes no quedan definitivamente vinculadas como comprador y vendedor, pero se reconocen la facultad de exigirse en el futuro el cumplimiento de la relación proyectada sin necesidad de nuevo consentimiento, por la posibilidad de cumplimiento forzoso unánimemente reconocida por la jurisprudencia.

De la anterior doctrina jurisprudencial, se ha de llegar a la conclusión de una equiparación en cuanto a sus efectos en caso de incumplimiento por una de las partes de determinados supuestos de la promesa de venta o precontrato y de la venta de cosa futura, cual es la posibilidad del cumplimiento forzoso de lo pactado. No obstante, para llegar a esa consecuencia en el caso de los precontratos, es necesaria la plena determinación de la cosa y el precio en lo pactado entre las partes, ya que en caso de indeterminación de alguno de esos dos elementos el efecto consistiría en la indemnización de daños y perjuicios para la parte que decida el cumplimiento.

CUARTO.- Por otra parte, en cuanto a la relevancia que ha de darse a la circunstancia de que se establezcan en el contrato unas "arras", cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de noviembre de 2006 , en la que se decía que "Acudiendo a la doctrina jurisprudencial, vemos que caracteriza las arras penales, por contraposición a las penitenciales y confirmatorias, por su finalidad de establecer una garantía del cumplimiento del contrato para el caso de incumplimiento (S. T.S. 20.May.2004 y 24.Oct.2002 ), con un funcionamiento similar al de la cláusula penal del art. 1154 Cc ., como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento, y siempre con la posibilidad de reclamar el estricto cumplimiento de la obligación pactada (S. 30.Dic. y 25.Mar.1995 ). Es decir, que a diferencia de lo que ocurre con las penitenciales, que son las únicas que facultan a las partes para desistir del contrato, las arras penales no permiten desligarse del contrato y constituyen una garantía de cumplimiento".

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de octubre de 2000 , la diferencia entre la promesa de venta y la compraventa radica en el contenido de las obligaciones que respectivamente engendran, en términos que, si uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella en dinero o signo que le represente, la figura jurídica que surge es la de una compraventa, mientras que si las partes, aun estando de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, se obligan a la prestación de un futuro consentimiento encaminado a celebrar una compraventa posterior, parece un contrato preparatorio o precontrato, cuyos efectos no cabe identificar con los antes indicados, que la perfección de la compraventa produce». El llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa, y como señala el mismo Tribunal en su sentencia de 13 de octubre de 2005 , tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Una y otro figura pues están sometidas a regímenes distintos, puesto que como también ha reconocido el Alto Tribunal, la remisión que se hace en el inciso final del citado artículo 1451 , "a lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro" es de contenido significativo, puesto que elimina la normativa propia del contrato de compraventa

Lo esencial pues para diferenciar una figura de otra, continúa diciendo la Sentencia ya mencionada, "ha de ser la voluntad de las partes al celebrar su pacto, si éstas tenían autentica intención de celebrar una compraventa ante ella estaremos, independientemente de los términos exactos en los que esta voluntad aparezca recogida en el documento en cuestión puesto que como es sabido, los contratos son los que son al margen de lo que sus partes quieran llamarlos".

De otro lado, se debe de señalar asimismo que ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:: a) Confirmatorias, que son, y en palabras del Tribunal Supremo, las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución; b) Penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento; y c) Penitenciales. Éstas constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada, y son las recogidas en el artículo 1454 del Código Civil , siendo doctrina constante de la jurisprudencia que las arras o señal que, como garantía permite el mencionado precepto, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.

Aplicando tales premisas se entendió por este mismo Tribunal, en Sentencia de 18 de septiembre de 2006 , que debía de calificarse al contrato suscrito por las partes como una auténtica compraventa, al concurrir "acuerdo sobre la cosa, que se especifica exactamente, y sobre el precio, las partes se denominan así mismas como comprador y vendedor y lo que es muy importante, el primero entrega al segundo, se dice, en concepto de arras para la adquisición del bien en cuestión, la cantidad de 12.020, 24 Euros".

QUINTO.- Asimismo, indicar que del artículo 1445 del Código Civil , se deducen los requisitos esenciales del contrato de compraventa: a) Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, como resulta de la expresión ,se obliga" y del artículo 1450 , el cual dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado". b) Es un contrato bilateral, pues de él nacen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes. c) Es un contrato oneroso, por la correspondencia entre las contraprestaciones de las partes. d) Es traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida, de conformidad con la doctrina del título y del modo seguida por el Código Civil (artículos 609 y 1095 ).

En este contrato, y específicamente para los supuestos en que se aplaza el pago de parte del precio, debe tenerse asimismo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código Civil, al respecto del cual señala la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª , en Sentencias de 28 de junio de 1997, 2 de febrero de 1998 y 20 de abril de 1999 , que la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de Marzo de 1.996 , tiene indicado que la doctrina más moderna y ya consolidada de dicha Sala ha venido declarando que la resolución a tenor del artículo 1504 del Código Civil no requiere una conducta dolosa del comprador, que es lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde" al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimento del contrato en los términos en que se pactó, procediendo la resolución cuando se de un impago prolongado, duradero, injustificado o quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el contrato de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor - S.T.S. de 15 de Febrero, 16 de Mayo y 7 de Junio de 1.991 , 1, 16 y 27 de Junio de 1.992, 20 de Junio de 1.993, entre otras muchas- sin que sea razón justificativa que impida la resolución la circunstancia de haberse pagado buena parte del precio, si lo dejado de pagar es una cantidad sustancial.

El hecho básico que permite, conforme al precepto ya citado, que por la parte vendedora se declare resuelto el contrato es la falta de pago del precio convenido y aplazado, total o parcialmente, lo que se infiere por aplicación del 1124 y doctrina que los interpreta, con la imposibilidad, incluso, de que el Juez pueda conceder nuevo término después del requerimiento judicial o notarial; comportamiento negativo del comprador que debe ser prolongado, duradero, injustificado o que frustre el fin del contrato y legítimas aspiraciones del vendedor, SSTS de 12 de mayo de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 21 de julio de 1.990, 11 de marzo de 1.991, 2 de abril de 1.993, 10 de octubre de 1.994 , si bien a estos efectos forzoso es reconocer, que, en ocasiones, el incumplimiento del comprador de realizar el pago, en todo o en parte considerable, puede venir condicionada por el incumplimiento, a su vez, del vendedor, por lo que en tales supuestos no puede operar la facultad resolutoria específica del 1504; e, incluso, se ha entendido por el propio TS que en casos de que haya habido ofrecimiento y voluntad por parte del comprador de ese acreditamiento se sigue la inoperancia del 1504, y que este precepto ha de aplicarse en obligada combinación con el 1124 del propio Código , de modo que sin la concurrencia de dichos requisitos, entre ellos, la voluntad del comprador de no cumplir su obligación de pago, la norma de aquel 1504 no despliega su eficacia resolutoria, SS, de 17 de enero, 14 de febrero, 28 de mayo, 5 de noviembre y 2 de diciembre de 1.985 y 8 de mayo de 1.987 ; pero es evidente que habrá de ponderar las circunstancias del caso.

SEXTO.- Pues bien, aplicando todo ello al presente supuesto estimamos no cabe sino ratificar las afirmaciones realizadas por el Juez a quo, de que el contrato celebrado el día 5 de febrero de 2005 debía de calificarse como de compraventa, y de que las arras establecidas en el mismo eran de las mencionadas penitenciales, dado que en el propio contrato se cita expresamente el artículo 1454 del Código Civil y se dispone, literalmente, que la entrega se hacía "con los efectos previstos en el artículo 1.454 del Código Civil , a cuyo tenor podrá rescindirse el presente contrato, allanándose la parte futura compradora -el hoy recurrente- a perderlas o la futura vendedora a devolverlas duplicadas", y, de nuevo, en la Estipulación Cuarta, que "El incumplimiento ... conllevará para la incumplidora los efectos previstos en el citado artículo 1.454 del Código Civil , cuyo contenido conocen por lo que podrá rescindirse el contrato allanándose la futura compradora a perderlas, o la futura vendedora a devolverlas duplicadas".

Dicho pacto, perfectamente válido, de conformidad con el artículo 1.255 del Código Civil , no puede sino determinar, insistimos, que haya de concluirse que estamos ante "arras penitenciales", precisamente porque queda claro que la intención de las partes fue dar el efecto ya comentado, de posibilitar el desistimiento por parte de ambos contratantes, al dato de que se entregase al suscribir el contrato una determinada suma de dinero.

SÉPTIMO.- Admitido ello expone a continuación el apelante su disconformidad con la Sentencia, en cuanto que en ésta, "tras considerar resuelto el contrato que une a las partes por desistimiento bilateral tácito", nada se resuelve "sobre las consecuencias de esta resolución en cuanto a las cantidades entregadas por este concepto, dando lugar a una situación la cual por no estar resuelta conforme a derecho al ser totalmente incongruente crea una perversa situación con consecuencias nefastas para mi principal y dando lugar a una situación de indefensión manifiesta".

En relación a ello debemos señalar que, efectivamente, entendemos que si reputamos de correcto el criterio del Juez a quo, consistente en considerar que habría existido un "desistimiento bilateral tácito", la decisión contenida en la Sentencia apelada no resultaría ajustada a derecho, en cuanto que supondría que la parte vendedora se habría quedado con la suma entregada en concepto de arras por el comprador, efecto éste que sólo cabría mantener, por aplicación directa del artículo 1.454 del Código Civil y del propio contrato, si el desistimiento no hubiera sido bilateral, sino unilateral, de parte del propio comprador, hoy recurrente.

Es decir que, a juicio de este Tribunal, debía de perder el Sr. Domingo la suma entregada si decidía desistir, y devolver el vendedor las arras duplicadas si era él quien lo estimaba oportuno, por lo que, si de una rescisión por mutuo acuerdo se trata el efecto propio debería ser el de que el vendedor devuelva el precio que recibió, debiendo, en consecuencia, modificarse la Sentencia apelada en tal sentido, tal y como, de hecho, se sostiene por el recurrente en uno de los aparados de su escrito, aún cuando termine el mismo interesando la estimación íntegra del recurso, con acogimiento del petitum de la demanda.

Y la existencia de ese desistimiento bilateral, o, cuanto menos, unilateral en su inicio pero posteriormente aceptado por la otra parte contratante, debemos de señalar fue correctamente inferido por el Juez a quo, teniendo en cuenta la circunstancia de que, estableciéndose un plazo para cumplir el contrato que finalizaba el día 1 de junio de 2005, sin embargo, ninguna de las partes consta compeliera a la otra a elevar a pública la compraventa hasta el requerimiento notarial de fecha 7 de mayo de 2007 que se aportó junto con la demanda, sin que el dato de que en los interrogatorios cada parte contratante negara haber tenido voluntad de rescindir el contrato deba de reputarse suficiente como para considerar que tal rescisión no se produjo, sobre todo porque igualmente se expuso en la demanda que no se había podido hacer la escritura por las diversas "excusas" que había ido dando la parte vendedora, sin haberse demostrado en absoluto cuáles fueran éstas.

OCTAVO.- A lo anterior añadir que es nuestro criterio el de que al entender que existió ese "desistimiento bilateral tácito" no incurrió el Juez a quo en incongruencia extra petita alguna, sino que lo hizo fue, en todo caso, no acoger en su integridad ni los razonamientos expuestos en la demanda, como base de la pretensión instada en ella de que se cumpliera el contrato en todos sus términos, ni tampoco lo alegado en la contestación a la demanda -según la cual quien habría desistido había sido únicamente el hoy recurrente-, para considerar que desistió el comprador, pero fue ello aceptado por los vendedores.

Igualmente no significa ello el acoger "una reconvención implícita", sino, de nuevo ha de destacarse, no tener por cierto en su totalidad, ni lo expuesto en la demanda ni los motivos de la contestación a la misma, si bien ha de destacarse que en ésta se alegaba, efectivamente, que el contrato debía de tenerse por resuelto, por desistimiento, aunque sosteniendo que éste había sido unilateral, de parte del comprador, y no bilateral.

A todo ello añadir, respondiendo a las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso, que, puesto que los vendedores no recurrieron no cabe plantearse de nuevo la correcta calificación del contrato, ni tampoco la consideración del desistimiento como bilateral, aunque, en todo caso, estima esta Sala acertó el Juzgador de la primera instancia en ambas cuestiones, por los motivos ya expuestos.

NOVENO.- Es por ello que consideramos que el recurso debe ser estimado parcialmente, y revocada en la misma forma la Sentencia apelada, para condenar a los demandados a devolver al recurrente la suma en su día entregada, en concepto de arras, sin imponer las costas, ni de la primera instancia ni de la presente alzada, a ninguna de las partes, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Domingo , contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos modificar y modificamos la misma, en el sentido de condenar a los apelados, Don Felipe y Doña Marí Jose , a abonar al ya citado apelante la suma entregada por éste, en concepto de arras, de cincuenta y cinco mil (55.000) Euros, sin imponer las costas, ni de la presente alzada ni de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.