Sentencia Civil Nº 81/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 19/2007 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00081/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7026822 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 19 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 212 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: C.P. CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID_

Procurador: RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ

Contra: PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM S.A.

Procurador: FLORENCIO ARÁEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 212/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 número NUM000 , MADRID, y de otra, como apelado-demandante PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aráez Martínez en representación de Proyectos y Rehabilitaciones Kalam S.A. debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid a abonar a la actora la suma de cuarenta y un mil quinientos ochenta y cinco euros con cuarenta y cuatro céntimos (41.585,44 euros) en concepto de devolución de parte del precio de la obra retenido por la demandada y el beneficio industrial por la resolución del contrato, con el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición a la demandada de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 10 de febrero de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM S.L, constructora, suscribió el 5 de marzo de 2002 contrato con la Comunidad de Propietario de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid siendo el objeto del mismo las obras de rehabilitación del edificio de ésta última, acordando como precio la cantidad 681.592,95 euros que sería abonado previas certificaciones mensuales "consecutivas", de las que la propiedad retendría el cinco por ciento, que una vez concluida la obra debería canjearse por un aval, que solo se haría efectivo si en el plazo del año hubieran de realizarse obras de reparación siempre que se comunicara fehacientemente a KALAM S.A, e igualmente se pactó que las obras se ejecutarían en 24 meses, acordándose penalizaciones para el supuesto de que no se cumpliera -cláusula quinta - y a su vez las causas en las que una y otra parte podrían rescindir el contrato -cláusula 13ª-, contemplando en el apartado quinto de dicha cláusula 13ª que la constructora pudiera ante la paralización provisional de las obras por actos u omisiones imputables a la propiedad, o incluso por motivo ajeno a ella, resolver, teniendo derecho a ser indemnizada en los daños y perjuicios sufridos, que, en el supuesto de que la resolución fuera por causas imputables a la propiedad, según la cláusula 14ª tendría KALAM S.A derecho "a cobrar el importe de las obras ejecutadas y el beneficio industrial de las dejadas de realizar, que a estos efectos se fija en un seis por ciento (6%)".

De conformidad con lo contratado y tras varias paralizaciones la demandante procedió de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 13ª del contrato a resolverlo, y reclamar por un lado las dos últimas certificaciones que fueron abonadas en su totalidad, el reintegro de las cantidades retenidas e indemnización de daños y perjuicios; la Comunidad procedió a pagar las dos certificaciones emitidas por obras ejecutadas, íntegramente la número 18 y en parte, según las mediciones realizadas por la Dirección facultativa, la número 19, pero no aceptó en ningún caso devolverle las retenciones practicadas al pagar las anteriores certificaciones, ni tampoco a indemnizarle, siendo esta negativa la que ha dado origen a este proceso, en el que la demandante solicita que se condene a la Comunidad a abonarle 45.585,44 euros resultado de sumar 10.858,80 euros por devolución de retenciones y el resto, 30.726,64 euros por lucro cesante.

La Comunidad demandada se opuso a que las pretensiones de la actora fueran estimadas aún admitiendo la paralización de las obras, y haber contribuido con su actuación a la misma porque entendía que no era la única responsable de los paros de los trabajos por deberse también a la Dirección facultativa y en parte a la constructora, a quien reprochó no haberse ajustado en la ejecución al plazo estipulado y haber dejado pendientes más del setenta por ciento del total de la obra contratada, además de haber apreciado con posterioridad que lo ejecutado por KALAM S.A tenían defectos de los que la misma habría de responder según la garantía pactada, que era de un año a contar desde que se recepcionara definitivamente la obra, lo que no habría ocurrido porque los trabajos no estaban concluidos, por lo que afirmaba que no había lugar a reintegrar lo retenido, por lo que en el suplico de su contestación tras solicitar su absolución, añadía que se decretara "la espera por la actora de devolución del 5% de lo pagado a resultas de que la obra sea recepcionada a la entera satisfacción de la parte previo visto bueno de la dirección técnica superior y de la Gerencia de urbanismo de la Comunidad de Madrid", e igualmente negó que hubiera lugar a indemnizar porque entendía que había incumplido el plazo de ejecución pactado, y en definitiva que debía asumir al conocer cuál era la obra a ejecutar y las dificultades derivadas de ocupar las viviendas los propietarios, y aceptar las órdenes dadas por la Dirección facultativa, los conflictos habidos entre ésta última y la Comunidad.

SEGUNDO.- En la instancia se estimó en primer lugar la acción de reintegro de las cantidades retenidas porque valorando la prueba practicada había quedado probado que la actora dejó la obra tras resolver la relación contractual, y no habiendo recibido quejas o reclamaciones por obra mal ejecutada en el plazo del año de garantía que habría transcurrido, sin que fuera de recibo la alegación de que había que esperar a la recepción definitiva de la obra para proceder a devolver dicha cantidad, y en segundo lugar, estimó la acción indemnizatoria de conformidad con la cláusula 13ª del contrato, porque había quedado probado que hubo multitud de incidencias que retrasaron y dificultaron la realización de las obras, la mayoría de ellas por discrepancias en el "seno de la propia Comunidad de Propietarios con respecto a las obras a realizar y forma de efectuarlas"; así resultaba de las declaraciones habidas en Juicio y también de lo recogido en las actas de la Junta de Propietarios, en concreto la de 30 de enero de 2004, por lo que los "parones y suspensiones, algunos de gran entidad" ocurridos, eran imputables a la Comunidad demandada, por lo que entendió, conforme a lo probado, que había causa de resolución, la prevista en la cláusula decimotercera del contrato, por lo que debía indemnizar en el importe reclamado.

Recurre lo resuelto la Comunidad de Propietarios demandada quien solicita que sea revocada la sentencia y absuelta por no ser procedente ni reintegrar lo retenido ni tampoco condenarla a indemnizar, alegando en relación con la condena a abonar la cantidad de 10.858,80 -retenciones del cinco por ciento- que había incurrido en error el tribunal de instancia al computar el plazo de garantía que según la misma no habría transcurrido primero porque el día inicial considera que ha de ser el de las certificaciones porque solo en ellas consta el visto bueno de la dirección facultativa, y desde esa fecha a sus comunicaciones -burofax de 15 de julio de 2004, informe pericial entregado por ella el 21 de junio de 2005- no habría transcurrido el año indicado en la cláusula 7ª del contrato, y al valorar la prueba documental aportada, en concreto los documentos 69 y 70 aportados por la actora que prueban que sí hubo por su parte reclamaciones por obra defectuosamente ejecutada, defectos que siguen apareciendo, debiéndose tener en cuenta la falta de diligencia de la constructora que no ha comprobado cuál es la situación de la obra, los daños alegados por ella en la demanda que ni siquiera han sido rebatidos de contrario, por lo que se deben entender probados; e igualmente solicitó ser absuelta de la condena a indemnizar el lucro cesante porque considera que es erróneo imputarle la responsabilidad de la paralización de la obra, aun siendo ciertos los problemas e incidentes que hubo, porque también debía tenerse en cuenta la actuación de la Dirección facultativa y de la constructora que destinó poco personal a la rehabilitación, existiendo "un círculo vicioso" establecido entre las órdenes dadas por la Dirección facultativa, la conducta de la Comunidad y la de la demandante, provocando que las obras se pararan y retrasaran, reclamando la propia Comunidad por esto último, por lo que consideraba que la totalidad de la culpa no se le puede reprochar a ella, por lo que no procedía ninguna indemnización de daños y perjuicios más aún cuando consta probado mediante lo declarado por el testigo, Sr. Abilio que, cuando fue resuelto el contrato, la constructora sí "tenía tajo" en el que trabajar, el cuál añade no le es dado por la comunidad sino por la Dirección facultativa, por lo que no hubo ninguna responsabilidad por su parte que pueda ser generadora de ninguna indemnización consecuencia de un error en la valoración de la prueba practicada.

Frente a la pretensión revocatoria de la demandada la entidad KALAM S.A solicitó su confirmación por ser ajustada a Derecho, aunque eso sí entendía que la resolución del litigio debería hacerse única y exclusivamente atendiendo a la cláusula 13ª del contrato, por lo que no procedía entrar a examinar si hubo o no reclamación por defectuosa ejecución en el plazo de garantía estipulado, porque según lo acordado en la cláusula referida una vez resuelto el contrato la propiedad estaba obligada a pagar íntegramente lo debido, y por tanto a no retener como así lo hizo, de las dos últimas certificaciones y a devolver ese cinco por ciento deducido en las anteriores certificaciones, pero aún admitiendo que así fuera lo cierto es que en el plazo del año no se había reclamado nada, ni comunicado ningún defecto, además de ser inexistentes en todo caso porque nada se había probado por la recurrente, y en relación con la indemnización sostuvo cuál había sido la causa de su resolución, que eran las paralizaciones habidas por causas ajenas a ella, por lo que podía resolver y tenía derecho a percibir lo que reclamaba.

TERCERO.- Como ya se ha indicado, la demandada, según lo pactado, retuvo el cinco por ciento de las certificaciones mediante las que pagaba a la actora la obra ejecutada consistente en la rehabilitación de la finca número NUM000 de la DIRECCION000 de esta capital, y la cuestión es si el tribunal de instancia al estimar la petición de KALAM S.A ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

La demandada en la instancia lo que sostuvo fue en todo momento que no procedía la devolución fundamentalmente porque no había sido concluida la obra, y que solo procedía devolverla una vez transcurrido el plazo de garantía a computar desde que se expidiera el certificado final de obra; este criterio no es de recibo, sin negar que así se pactó, pero la cláusula contractual está prevista para el supuesto de que la obra fuera concluida por la actora, lo que no ha ocurrido, dado que ésta resolvió el contrato amparándose en la estipulación decimotercera, y se lo comunicó el 18 de junio de 2004, quedando extinguida la relación contractual y por tanto si había defectos en los trabajos ejecutados así debió indicársele, no computándose el periodo de garantía desde una fecha futura sino desde que puso fin la parte a dicha relación, y ello porque KALAM S.A solo garantizaba la obra ejecutada, y solo habrá de responder en su caso por la misma.

En su recurso no mantiene el argumento anterior aunque considera que el plazo de garantía deberá computarse desde la fecha de la última certificación porque existe un visado de la dirección facultativa, por lo que esa fecha es el día inicial del cómputo del plazo de garantía que sería según la recurrente el 22 de julio de 2004, folio 69 -documento 39. Por tanto considera que el tribunal de instancia ha incurrido en error al no valorar debidamente la prueba, en concreto el documento número 39 de la actora e igualmente ha sido errónea la valoración que ha hecho de su prueba documental que acredita frente a lo razonado en la sentencia que en el año a computar desde el 22 de julio de 2004 , y antes de que trascurriera procedió a comunicar la existencia de defectos, así a través del burofax de 15 de julio de 2005 y mediante la entrega del informe del perito Don. Abilio , el 22 de junio de 2005, por tanto no debió estimarse esta primera acción.

Los motivos alegados no pueden prosperar pero no por no ser aplicable la estipulación séptima del contrato, como afirma la parte demandante en contra de lo resuelto en la sentencia, y aunque sea cierto que la demandada procedió a pagar íntegramente una vez resuelto el contrato las dos últimas certificaciones, íntegra la número 18 y solo en lo visado por la dirección facultativa la última, sino porque el plazo de garantía no deja de estar vigente porque se resuelva el contrato, ni tampoco está excluido por la expresión de que la constructora tendría derecho a "cobrar el importe de las obras ejecutadas", porque la retención no significa que no se cobre lo ejecutado, que sí se cobra, cuestión distinta es que se garantice con lo retenido lo defectuosamente realizado, porque de ello responde quien no cumple correctamente, y una forma de no hacerlo es no ejecutar los trabajos correctamente; el motivo por el que no es de recibo la imputación de haber incurrido en error es porque la relación se extinguió con la resolución del contrato, y por tanto desde este momento hubo entrega de la obra, y comenzó el plazo de garantía, no debiéndose confundir la recepción con el visado de la certificación que lo es a efectos de cobro o pago del precio de la obra, en consecuencia el día inicial era el 18 de junio de 2004, y desde esta fecha a las indicadas por la parte recurrente, sí ha transcurrido más del año, por lo que sí debe reintegrar lo debido, sin que proceda resolver si antes de ese plazo hubo o no reclamación o queja sobre la obras que se habían ejecutado por la actora, porque es evidente que son posteriores al año. No obstante sí cabe indicar que el burofax de 15 de julio de 2005 no podría en ningún caso considerarse como una queja o reclamación de posibles daños habidos imputables a la constructora por la referencia a problemas en el sistema eléctrico o tejado, cuando en el informe fechado el 20 de junio de 2005 nada se indica sobre tales defectos y menos aún cuando ni la parte a través de su Letrado ni el perito indican que sean defectos de ejecución, no debiéndose olvidar que la actora no forma parte de la Dirección facultativa, y que los defectos debieron ser debidamente concretados y calificados, lo que no consta ni siquiera en el informe pericial, emitido pasado el año, y en el que si bien se hace referencia a defectos apreciados en viviendas, al describirlos mezcla lo que son defectos con obra no ejecutada, y con obra factura y no ejecutada, conceptos, todos, que no estarían en ningún caso incluidos en la garantía, pero además porque debió concretarse cuál era la naturaleza de los defectos referidos, escasos por otra parte, y no valorados a fin de poder determinar si estaban cubiertos por la garantía a los efectos de proceder o no al reintegro de lo retenido o solo en parte.

Este motivo por tanto debe ser rechazado y confirmado el pronunciamiento condenatorio a cargo de la demandada.

CUARTO.- E igualmente debe ser rechazado el motivo de apelación referido a la acción indemnizatoria al no haber desvirtuado la parte la valoración que de la prueba documental y testifical ha sido realizada por el tribunal de instancia, porque que la Comunidad considere que todos los intervinientes fueron responsables de los retrasos por paralización de la obra, no significa que así fuera, ni menos se puede admitir que la constructora fuera responsable de las discrepancias habidas entre la Comunidad y algún comunero, identificado en las propias actas de las Juntas aportadas por la demandada, folio 274 y siguientes, ni de los conflictos entre ella y la Dirección facultativa, no siendo de recibo alegar que la actora-apelada sabía cuál era la obra, que las viviendas estaban ocupadas, y que estaba aceptando las órdenes de la Dirección facultativa, porque saber que era una "corrala", y que los viviendas estaba ocupadas, no significa ni mucho menos que la misma interviniera en los litigios entre la Comunidad y alguno de los comuneros por razón de la cualidad de ser privativos o no algunos de los elementos que la integraban, ni tampoco por los debates referidos a las salidas de humos, etc. Todas esas discrepancias son ajenas a la actora, pero en ningún caso se ha probado por la recurrente que la misma los conociera y fuera parte intervinientes en los mismos, como tampoco se le puede reprochar seguir las órdenes de la Dirección facultativa, de la que no forma parte en ningún caso.

Lo probado a través de las testifical y sobre todo de la documental -actas de las Juntas de propietarios de fecha 12 de septiembre de 2003, 30 de enero de 2004, 25 de junio de 2004, 2 de julio de 2004- fue que las obras estuvieron paralizadas por causa ajena a la actora, y que tras reanudar las mismas, volvieron nuevamente a surgir conflictos, por tanto la misma actuó conforme a lo pactado resolviendo el contrato -estipulación 13ª- y por tanto tenía derecho a percibir según lo contratado el 6% de la obra pendiente. No hubo incumplimiento por su parte, ni se le puede reprochar ningún retraso por la interpretación que la parte hace de lo declarado por el testigo Don. Abilio ni por el comunero SR. Imanol , porque que el primero considere que sí había trabajo que podía ser hecho por la actora no significa que la misma tuviera que soportar el retraso en la ejecución porque lo pactado era ejecutar la obra en 24 meses, plazo que la obligaba a ella y a la comunidad, además de no poderse admitir que por poder haber seguido trabajando en alguna vivienda hasta su terminación, había "tajo" que justificara continuar con la rehabilitación, dadas las paralizaciones importantes habidas, una de ellas de más de seis meses, y la falta de acuerdo y colaboración de la apelante, según se ha evidenciado a través de la prueba practicada. En consecuencia no ha lugar a revocar tampoco la sentencia en este pronunciamiento.

QUINTO. - Desestimado el recurso deben serle impuestas las costas a la apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, que debe ser confirmada con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.