Sentencia Civil Nº 81/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 143/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 143/2008

ORDINARIO NUM. 89/2006

EL VENDRELL NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona a 13 de marzo de 2009

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil SOL, MAR I NEU, S.L. representada por el Procurador Sr. Garrido Mata y asistido del Letrado Sr. Tomás contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2007 dictado en juicio ordinario 89/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de El Vendrell, en el que constan como apeladas Dª Isabel y D. Carlos , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gerard Pascual y asistidos del Letrado Sr. Escudé Nolla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida cuya parte dispositiva dice: "Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por Don Carlos y doña Isabel contra Sol, Mar i Neu S.L. y condeno a la demandada a los siguientes pronunciamientos: 1º La demandada deberá realizar todas aquellas obras necesarias para reparar las deficiencias ejecutivas y omisiones contractuales o de proyecto indicadas en el fundamento segundo de esta sentencia. 2º La no realización voluntaria de lo indicado anteriormente supondrá que lo realice un tercero a su costa. Debiendo valorarse los extremos indicados en el fundamento tercero de la presente resolución. Excepto la jardinera exterior que se valora, por todos los conceptos (esto es incluido beneficio industrial e IVA) en la cantidad de 1.390 euros. 3ºLa demandada deberá realizar todas aquellas obras necesarias y cuantos trámites sean exigibles hasta obtener la reglamentaria Licencia Municipal de Primera Ocupación, así como la entrega a cargo de la demandada del reglamentario Boletín de Instalador que permita la contratación de los servicios de agua y electricidad y el reglamento Llibre de L'Edifici previsto en la Llei de L'Habitatge. 4º La demandada deberá abonar a los demandantes la cantidad, por todos los conceptos, de 8.823,89 euros. Deberá además abonar el 30% del valor facturado o tasado según presupuesto del gres de la vivienda. 5º Se desestiman el resto de pedimentos no recogidos en el fallo de la presente resolución. En relación a los fundamentos de derecho indicados. 6º Se condena expresamente en costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando que se dicte nueva resolución por la que se modifique el pronunciamiento contenido en la misma y se desestime la demanda.

Admitido se dió traslado a la parte apelada que se opuso al recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones a esta Audiencia se ha seguido el trámite legal, habiéndose procedido a deliberación y votación el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelada discrepa de la Sentencia recurrida la cual estima una acción ejercitada por los demandantes al amparo del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y por la que se condena a la mercantil demandada a realizar todas aquellas obras necesarias para reparar las deficiencias ejecutivas y omisiones del proyecto constructivo en base al cual las partes contrataron la construcción de una vivienda en la parcela NUM000 de la manzana NUM001 de la Urbanización DIRECCION000 , de la Pobla de Montornés.

La parte demandada apela en primer lugar afirmando que los vicios o defectos que se aprecian en la vivienda que transmitió a los demandantes supone la aplicación del plazo contemplado en el art. 1490 del CC el cual dice que "las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes (relativos a la obligación de saneamiento) se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida". El motivo debe ser desestimado toda vez que el art. 1591 CC en su día y actualmente el art. 17 LOE impiden la aplicación de las normas de saneamiento por vicios ocultos pues como dice el TS en Sentencia de 26 de junio de 2008 está perfectamente admitida y declarada jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 1006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

SEGUNDO.- Alega también la parte apelante incongruencia de la Sentencia al pronunciarse sobre la consideración de nula de una cláusula que consta en el otorgamiento octavo de la escritura pública de compraventa que obra como documento 2 acompañado al escrito de demanda y donde se dice que "la parte compradora manifiesta haber examinado con anterioridad la finca objeto de la presente escritura; acepta su estado, calificación urbanística, así como las calidades de los materiales y acabados, así como reconoce su aptitud, manifestando que ha sido informada y acepta el hecho de que se halla pendiente de obtener la licencia de primera ocupación pero que está solicitada".

A tenor de la doctrina reiteradamente vertida por el TC y el TS respecto de la noción de incongruencia no cabe estimar el motivo alegado toda vez que la Sentencia recurrida no efectúa pronunciamiento alguno sobre la nulidad de dicha cláusula en cuestión, pese a lo erróneos que puedan resultar las razonamientos vertidos en la fundamentación jurídica respecto de la misma. La cláusula en cuestión, invocada por la parte apelante con la finalidad de que sea desestimada la demanda no puede tener dicho efecto pues la misma se refiere únicamente a la manifestación de la parte compradora "en el momento en que se produjo la adquisición de la vivienda", pero en ningún caso de la misma puede deducirse ninguna clase de conformidad respecto de vicios o defectos aparecidos con posterioridad a la entrega de la vivienda, pues precisamente esta es una de las características jurídicas de los vicios por los cuales reclaman los demandantes, su aparición posterior a la entrega.

TERCERO.- Discrepa la parte apelante de la valoración de la prueba practicada por el hecho de haberse tenido en cuenta un informe pericial, emitido por el Sr. Nemesio , que no pudo ratificar en juicio a causa de su fallecimiento y que se basó en un proyecto de obra que no consta en la actuaciones. El motivo debe ser desestimado pues si bien no resulta precisa la ratificación del perito en el acto de la vista para atribuir valor de dictamen pericial al documento redactado por el citado, lo cierto es que el Juzgador a quo no solo ha tenido en cuenta el dicho informe sino que las conclusiones a la que llega se basan en otros medios de prueba correctamente practicados en el juicio. Para ello basta remitirse al otro informe pericial obrante del Sr. Valeriano , que coincide con el citado dictamen respecto de las patologías constructivas denunciadas por la parte actora.

En relación a la falta de entrega de los boletines correspondientes al suministro de electricidad y respecto de la condena a los apelantes a dicha entrega el apelante hace una lectura sesgada y parcial pues si bien resulta que con posterioridad a la demanda y a la audiencia previa se entregó a los compradores dicho boletín, lo cierto es que ello no impide pronunciarse al juez sobre tal extremo toda vez que se trata de un hecho posterior a la interposición de la demanda, debiendo además señalarse que la parte sigue sin haber cumplido con la obligación de entregar el boletín de suministro de agua, con la consiguiente precariedad de los actores respecto de este servicio del cual podrían verse privados a causa de la negligencia de la parte apelante.

CUARTO.- En cuanto al alegato sobre la incongruencia de la sentencia recurrida por condenar a realizar determinadas reparaciones y posteriormente a condenar al pago del importe de las mismas, pese a ser cierta la contradicción apuntada no merece la misma mas que una simple corrección formal que en modo alguno supone estimar incongruencia en la medida en que el Juzgador a quo resuelve la cuestión planteada y únicamente por error decreta simultáneamente la reparación y el pago del coste de tal reparación por confusión en la redacción de la sentencia sin que ello suponga vulneración del art. 24 CE y del derecho a una tutela judicial efectiva, habida cuenta de la respuesta judicial a todas las cuestiones planteadas.

QUINTO.- En relación a la impugnación a la sentencia que formulan los actores respecto de la existencia de picaduras en el gres instalado en la vivienda adquirida por los mismos, y constatada la realidad de tales anomalías no cabe objetar por parte del promotor vendedor que se trata de un mero perjuicio estético que no alcanza a tener la consideración de "vicio ruinógeno" ya que como se ha dicho y viene siendo doctrina reiterada el vendedor responde por los defectos que presenta la cosa vendida, con independencia de si los mismos tienen la consideración de ruina o vicio de la construcción. Consecuencia de ello y de conformidad al art. 1445 y ss. del Cc el comprador está obligado a la entrega de la cosa y responde de los vicios o defectos que la misma pudiera presentar por lo que procede estimar la impugnación y condenar a la reparación del solado de gres al que se hace referencia en el Hecho Segundo, (folio 5 de la demanda) pues el criterio del Juzgador a quo viene formado por una mera conjetura del perito, que partiendo de las características de la anomalía observada se limita a sugerir un acuerdo o una depreciación, soluciones que resultan carentes de todo fundamento legal que las sustente.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, cabe considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, tal como aprecia el juzgador a quo y por ello de conformidad al art. 394 LEC resultan correcto el pronunciamiento efectuado respecto de las mismas. Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas procesales causadas en la presente alzada a la parte apelante y no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de la impugnación al recurso al haber sido estimada dicha impugnación, todo ello de conformidad al art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación deducido por SOL, MAR I NEU, S.L. contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2007 dictado en juicio ordinario 89/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Vendrell ESTIMANDO la impugnación al recurso formulado por D. Carlos y Dª Isabel REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de condenar a la parte demandada a la reparación del solado de gres de la vivienda, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.