Sentencia Civil Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 842/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 842/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 325/08

SENTENCIA Nº 81/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 325/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. EDIFICIO000 , 1ª Fase, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Guilabert López y dirigida por el Letrado Sr. García Ferrer, y como apelada la parte demandada Doña Consuelo , representada por el Procurador Sr. Moreno Saura y defendida por el Letrado Sr. Zambudio Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 325/08, se dictó Sentencia con fecha 21/4/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente Sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Giménez Viudes en nombre y representación de comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ; contra Doña Consuelo representada por la Procuradora Sra. Valero Mora, con expresa condena en costas a la parte demandante. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 842/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/2/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la Comunidad de Propietarios demandante, relativa a que se declarase que la instalación de aire acondicionado efectuada por los demandados era contraria a ley, constituyendo una modificación de los elementos comunes, condenando a la demandada a restituir la finca a su Estado original, procediendo a su desinstalación; se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandante interesando se revoque la Sentencia de instancia y se estime íntegramente la misma, sobre la base de error en la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, con infracción de los artículos 7.1 y 12 de la LPH y la inexistencia de abuso de derecho en la actuación de la Comunidad. Opone por su parte la apelada la existencia de error del Juzgador de instancia al desestimar la excepción de falta de legitimación activa en el acto de audiencia previa, alegando igualmente que no resulta aplicable el art. 7.1 de la LPH sino el art. 7.2 . de la misma, de ahí que el presidente precise la autorización de la Junta de propietarios para el ejercicio de la acción , señalando por último que si bien es cierto que carecía de autorización de la Comunidad para llevar a cabo la instalación, ningún comunero ha pedido tal permiso, no ha hecho obra propiamente dicha, no existe acuerdo de la Comunidad que obligue a instalar los aparatos de aire acondicionado en la fachada, además de haberse votado en la junta de 2006 a favor de no retirar su aparato de aire acondicionado.

SEGUNDO.- En la cuestión que se plantea, surge una colisión entre los límites Impuestos por afectar las referidas instalaciones normalmente a elementos comunes del edificio , con los Derechos de los propietarios o habitantes de la vivienda o local en cuestión, a mantener unas condiciones de habitabilidad dignas y adecuadas al clima del lugar donde su ubica aquella. Esta cuestión ha dado lugar a multitud de resoluciones judiciales, siendo muy variada la casuística planteada y por tanto la resolución adoptada. No obstante, la doctrina mayoritaria, entre otras SAP de Zaragoza de 28 de julio de 1.999 , SAP de Valencia de 20 de octubre de 2.001 y SAP de Baleares 11 de octubre de 2.002, venía señalando que la instalación será lícita, aun sin autorización de la Junta, para una mejor adecuación a la realidad social de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, siempre que concurran una serie de circunstancia tales como: a) que su tamaño no sea desmedido; b) que no sea inamovible; c) que no afecte a la fachada principal del inmueble; y d) que no cause daños o molestias específicos a los demás propietarios. Así la citada SAP de Zaragoza señala que "considerándose por lo general que estos instrumentos constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana , cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el artículo 3º.1 del Código Civil, cuando prescribe que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto , casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos".

Recientemente la STS de 15.12.08 dispone que "La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes , ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio , con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas inovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas Sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC. A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual , dentro de ese indudable casuismo , ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus Derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba , conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo doctrina reiterada (SSTS de 17 de abril de 1998; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular , que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta (S.S.T.S. de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos ."

Igualmente la STS de 22.10.08 dispone "El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga , carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; es decir, el precepto distingue entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio; para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus Derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal . Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes , pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil (S.T.S. de 17 de abril de 1998, y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ). Sin embargo , lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas , fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que , en estos casos, la prohibición es manifiesta (SST.S. de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996; y, en la misma posición , SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 ). Como nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría (artículos 5, 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )."

TERCERO.- Por otra parte, la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe a todo propietario modificar los elementos comunes cuando, altere la configuración o Estado exterior del edificio o perjudique los Derechos de otro propietario (art..7 ), así como efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afecten al titulo constitutivo (art..12 ); y en cualquier caso, toda modificación o alteración de este tipo , esta sometida al acuerdo unánime de la Comunidad en cuanto afecta al titulo constitutivo so pena de nulidad de los mismos (art.17 ). Disponiendo el actual artículo 12 LPH, que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo; y este no es otro que el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios.

En consecuencia, la cuestión que se plantea, es determinar si las condiciones en que se instaló en el presente caso el aparato de aire acondicionado de la demandada reunían las condiciones que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para que ni tan siquiera se precise acuerdo unánime de la junta para su instalación; y en caso contrario, si se ha dispuesto de un elemento común por la vía de hecho, sin consentimiento de la Comunidad, cuando dicha instalación afecta a elementos comunes y a la configuración exterior del edificio. Efectivamente hemos de concluir con la parte apelante, y en aplicación de la jurisprudencia expuesta , que el aparato de aire acondicionado si bien no es de gran tamaño y solo exige una pequeña perforación en un elemento común, si causa molestias, concretamente a la vecina del 4º-11, quien presentó una queja manifiesta ante la Junta de la Comunidad de propietarios. Si a lo anterior añadimos, que ha quedado acreditado porque así lo reconocieron todos los testigos actuantes que la mayoría de propietarios que han instalado aparatos de aire acondicionado lo han efectuado en su terraza privativa de la fachada del edificio y que la comunera colindante de la hoy apelada lo instaló inicialmente también en el patio de luces, pero ha procedido a su retirada, no podemos concluir que haya abuso de Derecho ni aquiescencia en la actuación de la comunidad, pues de admitirse la pretensión de la demandada se estaría produciendo un agravio comparativo con el resto de los copropietarios. Sin que el hecho de que la demandada haya cerrado su terraza privativa incorporándola a la vivienda justifique ni la autorice a efectuar la instalación en el patio de luces que no hay que olvidar es un elemento común aunque sea de uso exclusivo. Tales circunstancias hacían exigible que la instalación del aire acondicionado de la demandada precisase la autorización de la Junta, sin que a la misma ni tan siquiera se haya solicitado permiso para ejecutar tal obra. De tal forma que , en la medida en que dicho consentimiento unánime de los comuneros no concurre, pues ni tan siquiera consta que se llegase a convocar Junta de propietarios dirigida a recabar la pertinente autorización para proceder a la colocación del aparato, con carácter previo a su colocación (art. 7.1 y 17.1 de la LPH); es por lo que debemos concluir que la colocación del mismo constituye un acto antijurídico por sí sólo , que lleva aparejada la condena a su retirada.

Sin que la oposición planteada por la apelada desvirtúe dicha conclusión, pues no resulta de aplicación al presente supuesto el art. 7.2. de la LPH, ni por tanto que el presidente precise la autorización de la Junta de propietarios para el ejercicio de la acción, puesto que estamos ante una acción dirigida al cese de una actividad, sino a la realización de una obra que afecta a un elemento común. Sin que por otra parte se pueda atender en esta alzada al alegado error del Juzgador de instancia al desestimar la excepción de falta de legitimación activa en el acto de Audiencia previa, por cuanto la Sentencia no ha sido impugnada por la citada parte ni ha interesado la nulidad. No siendo atendibles tampoco las alegaciones relativas a que ningún comunero ha pedido tal permiso, por cuanto no era preciso , pues instalaron sus aparatos de aire acondicionado en sus terrazas privativas; resultando irrelevante que no exista acuerdo de la Comunidad que obligue a instalar los aparatos de aire acondicionado en la fachada, ante todo porque no están instalados en dicho elemento. Sin que el hecho de que se hubiese votado en la junta de 2006 a favor de no retirar su aparato de aire acondicionado, tenga efectos jurídicos por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada que no son válidos los acuerdos adoptados sobre cuestiones no incluidas en el orden del día, como así acaeció en el presente caso (STS de 18.9.06 ).

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C. no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria del recurso. La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada de conformidad con el art. 394.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 21 de abril de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con estimación de la demanda planteada por la comunidad de Propietarios EDIFICIO000 1ª Fase frente a Dña. Consuelo, procede declarar que la instalación de aire acondicionado efectuada por la demandada no es lícita, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración y a que retire tal aparato , restituyendo los elementos comunes a su estado originario; todo ello con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente Resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la L.E.C., deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de preparar el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.