Sentencia Civil Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 48/2010 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00081/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 221/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Grado, Rollo de Apelación nº 48/10, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Angustia Y DON Modesto , representados por la Procuradora Doña Isabel Fernández Fuentes y bajo la dirección del Letrado Don Armando Calderón Álvarez y como apelados y demandados DOÑA Guillerma Y DON Carlos María , representados por la Procuradora Doña Delfina González de Cabo y bajo la dirección de la Letrada Doña María Jesús García Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Angustia y Modesto contra Guillerma y Carlos María con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Angustia y Don Modesto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Angustia y Don Modesto formularon acción de tutela sumaria de la posesión frente a Doña Guillerma y Don Carlos María en cuanto propietarios de la finca catastral NUM000 del polígono NUM001 de Grado, llamada Utrera, porque en el mes de julio del año 2.008 cerraron el paso por el que los accionantes y antes sus antepasados venían transitando para acceder a las fincas nombradas Utrera de Alla y Carbaedín (catastral NUM002 del precitado polígono) "mediante la instalación de una portilla apoyada en pilares y muro de fábrica que se acciona mediante un mecanismo motor" (hecho cuarto de la demanda).

Los demandados se opusieron explicando en el acto del juicio que el acceso a esas fincas como a otras (catastral NUM001 ) se hacía por un camino situado al Norte y no a través de su finca, pero que, al volver de su estancia en el extranjero, comprobaron que parte de la entrada de su finca era usada por los vecinos; que en su finca construyeron una residencia geriátrica y la cerraron con un portón, a pesar de lo cual permitieron el paso de los accionantes hasta el mes de abril del año 2.008 en que, ante el peligro del paso de ganado conducido por los accionantes para los residentes del geriátrico, se les negó el paso.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda pues, a su juicio, ni resultó acreditado suficientemente que se tratase de un acto posesorio estable y pacífico, susceptible de protección posesoria, ni tampoco que el acto de despojo hubiera tenido lugar dentro del año anterior a la interposición de la demanda.

No se conforma el actor quien recurre.

A juicio de la parte, incurre la resolución recurrida en defectuosa valoración de la prueba, pues viene admitido de contrario y acreditado el hecho de la posesión, esto es, el paso y que el acto de despojo se produjo en julio y, por tanto, la demanda posesoria antes del transcurso del año.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Efectivamente, el paso de los actores por la finca de los demandados viene reconocido por los propios demandados al contestar, corroborado por las declaraciones de los testigos y también por el informe técnico del Señor Don Ismael , ingeniero técnico agrícola, que incorpora sendas fotografías del paso (folios 23 y 25).

Igualmente el dicho informe incorpora fotografía de la portilla a que se refiere la demanda (folio 27), siquiera convenga advertir que el dicho técnico no señala dicho cierre como el que impide el paso, sino otro de postes de madera e hilos sito en otro lugar (fotografía al folio 23).

Todo esto es así, pero lo que no ha acreditado el actor es que la petición de tutela posesoria se haya producido dentro del año siguiente al acto de perturbación o despojo (art. 439.1 de LEC ).

Como es sabido, éste es un presupuesto necesario de procedibilidad y admisibilidad de la demanda (art. 439 LEC citado) y el plazo es de caducidad, apreciable de oficio en cualquier momento, tanto en el de decidir sobre la admisibilidad de la demanda como después, si admitida, no resultare ser así. Es plazo, por tanto, afectante a la legitimación del accionante e, incluso, constitutivo de la acción ejercitada (art. 460.4 CC ) y, por tanto, de su cargo la prueba tanto del despojo como de la fecha del mismo, debiendo resolverse la duda en su contra (en este sentido SAP Asturias Sección 1ª de 10-10-2.009 y Barcelona Sección 13ª de 16-2-2.009 ).

TERCERO.- En el escrito de demanda se afirma que el despojo se produjo en el mes de julio del año 2.008, sin más precisar, ni aún después de ser requeridos los recurrentes al efecto por proveído de 15-6-2.009 (folios 37 y 38).

Los demandados afirman, por el contrario, que la negación del paso se produjo en abril del año 2.008 y la demanda tuvo entrada en el decanato, para su reparto, el 8-6-2.009.

Para la recurrente puede tenerse por acreditado que la prohibición de paso se dio en el mes de julio, porque es en esas fechas cuando se recoge la hierba y tal no se pudo hacer, precisamente, en razón de esa prohibición, porque así lo declararon los testigos y resulta de la fecha de elaboración del informe por el técnico Señor Ismael .

Sin embargo, empezando por este último, en el informe se dice que el reconocimiento del lugar se realizó a mediados del mes de julio del año 2.008 (folio 22) y, para esa fecha, según revelan las fotografías que el informe incorpora, tanto ya estaba y existía concluido el portón a que se refiere la demanda (folio 27) como el cierre de postes e hilos a que se refiere el perito (folio 23) y aún, además, se habrá de ponderar, a estos efectos, que la intervención del profesional se interesó en fecha anterior (folio 22), se entiende, ya cortado el acceso.

En segundo lugar, efectivamente los testigos Doña Marcelina y Don Tomás , parientes de los actores, vinculan, cronológicamente, el acto de despojo con la temporada de recogida de la hierba (julio o agosto). Por el contrario, la demanda vincula dicho acto con todo tipo de explotación y cuidado de las fincas y, más concretamente, respecto de Doña Angustia , con su aprovechamiento como pasto por su ganado.

En tercer lugar, Doña Marí Trini es la encargada del geriátrico ubicado en la finca de los demandados, empleada de éstos y quien dio la orden de prohibición de la entrada de ganado por la finca, concretando, de forma precisa, que fue un martes del mes de abril.

En cuarto lugar, con motivo de la denuncia formulada por Doña Marcelina ante el Consistorio de Grado por el cierre de su finca por los demandados se incoó expediente (el 1.014/07), y en él obra informe de la Policía Local (Sección de urbanismo), datado el 2-10-2.007, en el que se dice que el cierre se hizo al amparo de licencia concedida en el expediente 529/06 y que la denunciante considera que ha cortado el acceso a su propiedad, adjuntándose fotografía del cierre en construcción (folios 104 y 105), es decir, que ya en el año 2.007, antes de concluir éste, se había iniciado la construcción del cierre de la finca de los demandados, abonando este hecho la idea de que, por tanto, la instalación del portón, que es el hecho sobre el que se sustenta en la demanda el despojo, es anterior a julio del año 2.008.

En suma, que no puede tenerse por acreditado que el acto de despojo se hubiese producido en el mes de julio del año 2.008 y no antes, cobrando relevancia la imprecisión de la fecha cuando la formulación de la demanda es tan próxima al año dispuesto por la Ley para el ejercicio de la acción. Por tanto, se desestima el recurso.

CUARTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Angustia y Don Modesto contra la sentencia dictada en fecha veintidós de octubre de dos mil nueve por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.