Sentencia Civil Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 105/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº105/2009

MODIFICACIÓN MEDIDAS DE DIVORCIO nº308/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 81/2010

Ilmos. Sres.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª.MªDOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Mofificación de Medidas de Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Barcelona a instancia de D. Jose Ramón representado en esta alzada por la Procuradora Dª Miriam Sagnier Valiente y asistido de la letrado Dª.Mª Jesús Sánchez Morillo contra Dª. Guadalupe representada en esta alzada por el Procurador D. Joaquin Preckler Dieste y dirigida por la letrado Dª.Sonia Álvarez Gómez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada Guadalupe e impugnación de la sentencia por el actor Jose Ramón contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2008 , por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ramón contra Dña. Guadalupe debo modificar provisionalmente la sentencia de fecha 15 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Barcelona , y así , establecer una pensión de alimentos a favor de Marçal y a cargo de la madre de 100? al mes que deberá ingresar está dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto, y que será actualizada anualmente conforme al IPC;igualmente se suprime la atribución del uso del domicilio familiar a favor del hijo y de la madre en cuya compañía habita, debiendo abandonar la demandada el domicilio de la calle Aragón en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de esta sentencia.

No se hace especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por Guadalupe presentando oposición Jose Ramón que a la vez presenta impugnación de la sentencia ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación , votación y fallo el día 27 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal del Sr. Jose Ramón se interpuso en fecha 4 de abril de 2008 demanda de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 15 de junio de 2006 dado el cambio de circunstancias , al haber pasado a residir con el actor el hijo mayor de edad Marçal(Nació el 28 de octubre de 1989), interesando se declare extinguido el derecho del uso del domicilio conyugal reconocido a la sra. Guadalupe en sentencia de divorcio recuperando la posesión el actor para pasar a residir en el mismo con el hijo así como la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo a cargo de la madre en la suma mensual de 300? actualizables anualmente conforme al IPC con pago por mitad de los progenitores de los gastos extraordinarios.

La representación de la Sra. Guadalupe se opuso a la demanda interesando la desestimación íntegra de la misma por defecto en su proposición y falta de legitimación del actor y desestimación del fondo de la demanda al no concurrir las circunstancias necesarias para la modificación instada. Subsidiariamente solicitando se declarase el uso de la vivienda familiar a su favor por ser el interés más necesitado y se declare que el hijo Marçal no tiene derecho a pensión de alimentos y subsidiariamente se establezca una pensión de 100? mensuales a cargo de la madre.

La sentencia de modificación de fecha 10 de julio de 2008 , que ahora se recurre, apreciando la legitimación del actor para pedir régimen de alimentos para Marçal , fija a cargo de la madre una pensión de alimentos a favor de Marçal por cuantía de 100? mensuales y la supresión del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Guadalupe debiendo abandonarla en el plazo de tres meses desde la fecha de la sentencia.

Contra la sentencia se alza la demandada alegando falta de legitimación activa del Sr. Jose Ramón y para el supuesto de que se considerase que está legitimado interesa se declare el pago el pago de la pensión de alimentos a favor del hijo común por parte de la recurrente ha de ingresarse en una cuenta que designe el Sr. Jose Ramón de su exclusiva titularidad , así como que se cuantifique la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 25? mes, así como no señalar plazo de desalojo de la vivienda ateniendo al Auto de medidas cautelares dictado en proceso 725/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº27 de Barcelona

Por la representación procesal del Sr. Jose Ramón se presenta oposición al recurso de apelación e impugna la sentencia interesando la confirmación de la resolución recurrida excepto en el pronunciamiento sobre la cantidad que por alimentos debe ingresar la Sra. Guadalupe a favor de su hijo Marçal en el sentido de que se establezca en 300? mensuales.

Ambas partes litigantes aportaron en sus escritos de apelación y oposición documental de nuevo conocimiento siendo admitidas por esta Sala en Auto de 14 de abril de 2009 .

Con posterioridad por la representación procesal de ambas se presenta documental admitida por providencia de 9 de julio de 2009.

Y con posterioridad por la representación de la Sra. Guadalupe se ha puesto en conocimiento de esta Sala la existencia de hechos nuevos, concretamente que Marçal ha vuelto a residir con la madre interesando la misma se establezca una pensión a cargo del padre a favor del hijo de 598,20? mensuales así como en un futuro la mitad de las matriculas académicas así como el pago de la mitad del coste de una cámara de fotografía y de un ordenador que ha adquirido Marçal y la mitad de los utensilios que requiera en un futuro para sus estudios.

Por la representación procesal del Sr. Jose Ramón se opone declarando que Marçal no tiene derecho percibir pensión de alimentos que incluya el coste de estudios en centro privado ni al pago de la cámara y ordenador y subsidiariamente para el caso de que se reconozca a Marçal el derecho a percibir alimentos se establezca a cargo del Sr. Jose Ramón la cantidad mensual de 100? mensuales, presentando también oposición a la pretensión de la Sra. Guadalupe del uso de la vivienda .

Escritos y documental admitidos por Auto de 21 de enero de 2010 , sin perjuicio de su valoración.

SEGUNDO.-Alegó la recurrente como primer motivo del recurso falta de legitimación activa del padre para instar la pensión de alimentos para sin embargo , paradójicamente tras la alegación de hechos nuevos, concretamente el que Marçal ha pasado nuevamente a residir con la madre , la recurrente interesa se establezca pensión de alimentos a favor de Marçal.

Hemos de partir de la premisa de que en los procesos de divorcio sólo los cónyuges son parte con intervención del Ministerio Fiscal si hay hijos menores y atendiendo que el artículo 76 del Codi de Familia prevé los aspectos objeto de regulación en los casos de nulidad , separación y divorcio disponiendo que si hay hijos mayores de edad o emancipados que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios deben fijarse los alimentos que correspondan en los términos que establece el artículo 259 , pretensión de fijación de alimentos que lógicamente al no ser parte en el procedimiento y al no poder ser articulados por si mismos en su nombre, ha de ser deducida por quien se halla legitimado para ello que no es otro que cualquiera de los progenitores contendientes. Es decir, en estos procedimientos , la ubicación sistemática del artículo 93 del Código Civil y 76 del Codi de Familia configura la pensión como medida a adoptar como consecuencia de la separación , nulidad o divorcio luego están legitimados aquellos que son parte en estos procedimientos.

En el supuesto sometido a esta alzada ninguno de los progenitores tienen legitimación activa para reclamar la pensión de alimentos para Marçal pero no por la mayoría de edad del mismo sino porque no concurren las circunstancias reconocidas por la legislación en ninguno de ellos , pues cuando la sentencia de divorcio estableció que Marçal conviviría con la madre el padre perdió su legitimación activa por lo que a pasar a residir con el mismo ya no gozaba de esa legitimación , y asimismo cuando con posterioridad el hijo ha vuelto a residir con la madre la misma también había perdido la legitimación al haber pasado con anterioridad el hijo a residir con el padre .

Consecuentemente en este supuesto concreto dada la carencia de legitimación de ambos progenitores no procede entrar a examinar la pensión de alimentos solicitada a favor del hijo Marçal , sin perjuicio de que Marçal pueda instar la reclamación de la citada pensión.

TERCERO.-Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar el artículo 83 del Código de Familia establece que si hay pacto entre los cónyuges se aplicará lo que se haya pactado libremente excepto en el caso de que resulte perjudicial para los hijos, pero prevé también el referido precepto el supuesto de que no haya pacto o que este haya sido rechazado por el juez y distingue dos situaciones, con efecto distintos:a/ si hay hijos se atribuirá preferentemente al cónyuge que ostente la guarda de los hijos mientras ésta dure; y b/si no hay hijos se atribuirá al cónyuge más necesitado , mientras dure la necesidad , sin perjuicio de prorrogar el uso.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en Sentencia del TSJC 13/2007 de 7 de mayo de 2007 se ha pronunciado en el sentido de que la existencia de hijos mayores de edad(que , de cualquier forma , tendrían derecho a ser alimentados si no disponen de ingresos propios) se asimila a la inexistencia de hijos que menciona el citado precepto y que no procede , cuando los hijos son mayores de edad, la aplicación del apartado a/del artículo 83.2 porque de forma clara y explícita se refiere a los hijos sometidos a la "guarda", es decir , a menores de edad (STSJC26/2006 de 26 de junio y STSJC33/2003 de 22 de septiembre).

Como establece la STSJC 13/2007 que no se pueda aplicar el apartado a/ del artículo 83.2 del Codi de Familia de Catalunya no quiere decir, que la existencia de hijos mayores de edad y la convivencia de estos con uno de los cónyuges no pueda ser tenida en cuenta como circunstancia, entre otras, a los efectos a de valorar la necesidad de uno y otro cónyuge a que hace referencia el apartado b/ del referido artículo 83.2 del Codi de Familia de Catalunya.

En el supuesto sometido a esta alzada la Sra . Guadalupe en su recurso al peticionar el uso de la vivienda basaba su pretensión en ser el interés más necesitado de protección por lo que examinando la prueba obrante en autos se constata por este Tribunal que la Sra. Guadalupe percibe un salario de alrededor a 2.200? mensuales y el Sr. Jose Ramón - al no haber acreditado sus ingresos en la fecha del procedimiento de modificación por él instado , del que el presente rollo dimana -hemos de atender a la única constancia que tenemos y es el reflejado en la sentencia de divorcio que considera acreditado que en el 2005 percibió unos ingresos anuales de 69.383 ? , por lo que no existiendo prueba de que sus ingresos hayan disminuido , el salario que percibe en el momento del procedimiento de modificación no debe ser considerado inferior a los ingresos acreditados en el año 2005, por lo que percibe nos ingresos mensuales que duplican los percibidos por la Sra. Guadalupe .

De las referidas circunstancias entiende el Tribual como interés más necesitado el de la Sra. Guadalupe , a lo que se ha de unir la circunstancia de que en el momento en que se dicta sentencia el Tribunal ha tenido conocimiento de que el hijo mayor de edad Marçal está conviviendo con la madre.

Por lo tanto, se estima parcialmente en el recurso revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Guadalupe , sin efectuarse pronunciamiento sobre la pensión de alimentos a Marçal como se expone en el fundamento jurídico tercero.

CUARTO.-No procede entrar a examinar la impugnación de la sentencia efectuada por el S. Jose Ramón por lo expuesto en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO.-Dada la existencia de dudas de hecho no procede hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada , tanto del recurso como de la impugnación , en base a los artículos 398 y 394.1 de la LEC , por lo que cada parte sufragará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Guadalupe y DESESTIMAR la impugnación de D. Jose Ramón contra la Sentencia de 10 de julio de 2008 dictada por la Iltma-Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona en Autos de Modificación de Medidas de divorcio nº308/2008 que se REVOCA parcialmente en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Guadalupe y no procediendo pronunciamiento alguno respecto de la pensión de alimentos a favor de Marçal , dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman.

Todo ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.