Sentencia Civil Nº 81/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 31/2010 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 81/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ANTONIO FERNÁNDEZ CARRIÓN

Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

APELACIÓN CIVIL

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 9 DE CÓRDOBA

TERCERÍA DE DOMINIO 473/08

Rollo: 31/10

En la ciudad de Córdoba, a diecinueve de marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de Dª Leticia Y D. Jose Luis , representados por la Procuradora Sra. Martón Guillén y asistidos por el Letrado Sr. Viguera Sánchez, contra CONSTRUCCIONES ANDALUZAS SAIVA S.L., representada por la Procuradora Sra. De Luque Escribano y asistida del Letrado Sr. Acosta Palomino siendo en esta alzada parte apelante Dª Leticia Y D. Jose Luis , con la representación y defensa anteriormente referidas y parte apelada CONSTRUCCIONES ANDALUZAS SAIVA S.L. con la representación y defensa anteriormente referidas; pendientes en virtud del recurso de apelación interpuesto, siendo Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON ANTONIO FERNÁNDEZ CARRIÓN.

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida y

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Córdoba, con fecha 14 de Octubre de 2009 cuya parte dispositiva dice:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por la procuradora Dª Miriam Martón Guillén en nombre y representación de D. Jose Luis y Dª Leticia contra Construcciones Andaluzas Saiva S.L. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señaló día para la deliberación que ha tenido lugar el día 1 de Febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan en su totalidad los de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Tras efectuar un relato de antecedentes, alegan los apelantes como primer motivo de su recurso, aunque se consigne como segundo, error en la valoración de las pruebas e infracción de los arts. 609, 1094 y 1462 del Código Civil y doctrina jurisprudencial de aplicación por cuanto la sentencia se limita a referir la doctrina que con carácter general mantiene el Tribunal Supremo sobre el contrato de permuta de cosa futura para concluir -entendemos que erróneamente como veremos- que en este caso no se ha producido la traditio precisa para tener por transmitida la propiedad, no apreciar para nada el documento de entrega de llaves por haber sido impugnado por la demandada y desestimar la demanda, sin hacer mención alguna a la trascendente prueba practicada.

Simplemente estas manifestaciones ya exteriorizan que los propios apelantes reconocen tácitamente que no les asiste la razón, aunque lógicamente defiendan lo contrario.

Es claro que la finca sobre la que recae el embargo y es objeto de controversia es la número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 de Córdoba y en el momento en que se produjo el embargo que se pretende cancelar era propiedad de D. Benjamín y con carácter privativo y los apelantes eran y son propietarios en el momento actual de la finca nº NUM001 de dicho Registro de la Propiedad.

No ha existido pues error en la apreciación de la prueba ya que ha quedado plenamente acreditado que no existe embargo alguno sobre la que era y sigue siendo propiedad de los actores por lo que la tercería no puede prosperar.

Por otra parte es claro que en la sentencia apelada no se han infringido los arts. 609, 1094 y 1462 del Código Civil como se alega.

Ha quedado acreditado con el documento nº 1 aportado con la demanda que por escritura pública de fecha 5 de noviembre del 2004 se pactó la permuta entre la finca registral nº NUM001 y un futuro piso que se iba a construir sobre el mismo inmueble.

Este contrato de permuta sobre cosa futura tiene efecto entre las partes contratantes pero hasta que al cedente no le haya sido transferida la propiedad real de la cosa prometida no tiene título idóneo a los efectos de tercería.

Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (18-2-2005, 28-2-2006 y 24-6-2007 entre otras) que señalan que no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del contrato de permuta, sino que es preciso además la tradición o entrega de la cosa.

En el caso de autos es claro que la traditio no se produjo y sin que la alegación de mala fé y abuso de derecho por parte del promotor que se alega pueda fundamentar la tercería de dominio que en la demanda se ejercita.

La cesión provisional de las llaves para que los recurrentes pudiesen medir las dimensiones del inmueble para preparar los muebles no puede entenderse como título traslativo que ampare la tercería.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo anteriormente consignado procede la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada y condena al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados en ambas instancias y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Miriam Martón Guillén en representación de Dª Leticia y D. Jose Luis contra la sentencia dictada con fecha 14 de octubre del 2009 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 9 de Córdoba , en el procedimiento sobre tercería de dominio nº 473/2008, confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.