Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 27/2011 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 27-23/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 734/09

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-9

SENTENCIA NÚM. 81/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 734/09, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada- reconviniente, HERMANOS PÉREZ GARCÍA, S.C., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Baeza Ripoll, con la dirección del Letrado Don Lorenzo J. Medina Álvarez y; como apelada, la parte actora-reconvenida, DIRECCION000 , C.B., representada por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza, con la dirección del Letrado Don José Iglesias Villaplana.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 734/09 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DIRECCION000 CB contra DIRECCION001 C debo: 1.- Condenar y condeno A DIRECCION001 CB a que abone a la actora, DIRECCION000 CB la cantidad DE VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (29.806,97.-€). Mas los intereses legales. (Y todo ello tras efectuar la compensación). 2.- En cuanto a las costas cada una de las partes abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DIRECCION001 CB contra DIRECCION000 CB debo: 1.- Condenar y condeno a DIRECCION000 CB a que abone a DIRECCION001 CB la cantidad de siete mil ochocientos setenta y ocho euros con cincuenta y cinco céntimos de euro (7.868,55.-€) mas los intereses legales. (Sin haber efectuado la compensación. 2.- En cuanto a las costas cada una de las partes abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Realizada la compensación DIRECCION001 CB tendrá que abonar a DIRECCION000 CB la cantidad de 29.806,97.-€ mas intereses legales." -

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 27-23/11, en el que se inadmitió la prueba documental aportada en esta alzada por la apelante. Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal con la que se inicia este procedimiento tiene por objeto una pretensión de condena al pago de la suma de 37.477,52.- €, como consecuencia del trabajo de aislamiento acústico realizado por DIRECCION000 , C.B. en el local denominado Pub "Tiki-Taka", sito en la calle Doctor Gadea número 7 de San Juan, explotado por DIRECCION001 , S.C., después de detraer la cantidad de 26.000.- €, pagada a cuenta, del precio total fijado en 63.477,52.- €.

La parte demandada alegó, de un lado, que el precio pactado para el conjunto de los trabajos de insonorización acústica fue de 30.000.- € más IVA y; de otro lado, una deficiente ejecución de los trabajos de insonorización. Al mismo tiempo, articuló una demanda reconvencional en la que interesaba la condena de DIRECCION000 , C.B. al pago en concepto de daños y perjuicios de la suma de 41.978,18.- €, desglosada en los siguientes conceptos: 1.-) trabajos abonados a DIRECCION002 , C.B. para subsanar de forma provisional los defectos (8.579 .- €); 2.-) coste del segundo informe emitido por MARSAN para comprobar el cumplimiento de la normativa autonómica de la instalación (939,60.- €); 3.-) desmontaje de la obra deficientemente ejecutada (4.002.- €); 4.-) coste de la nueva instalación (28.457,58.- €).

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda principal porque declaró la ejecución defectuosa de la prestación y, después de compensar a la cantidad reclamada por la contratista en la demanda principal (37.477,52.- €), el coste de la reparación de los defectos (7.868,55.- €), condenó a la promotora al pago de 29.806,97.- €, cifra errónea porque la correcta es la de 29.608,97.- €.

Frente a la misma se alza la demandada-reconviniente quien formula las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso se dirige a impugnar el precio total de la instalación ejecutada en el local que se fija en la Sentencia en la suma de 63.477,52.- €, cuantía coincidente con la mantenida en la demanda principal.

Ambas partes admitieron en el acto de la audiencia previa que el precio total de la obra ejecutada era un hecho controvertido. Realmente, era así porque la contratista aportaba un presupuesto elaborado por ella misma por importe de 63.477,52.- € (documento número 1 de la demanda principal) que, sin embargo, carecía de cualquier firma de la parte promotora. De otro lado, la dueña de la obra afirmaba que se alcanzó un acuerdo verbal sobre el precio que se fijó en 34.800.- € (30.000.- + 16 % IVA).

La realidad de esta controversia era reconocida por la contratista cuando en el primer otrosí de su escrito de demanda proponía una prueba pericial "a fin de que por el perito tasador se valoren los materiales instalados y el coste de su instalación a precio de mercado." Sin embargo, el informe pericial aportado por esa parte en ningún momento se refiere a este particular. Únicamente, ha aportado las facturas de los materiales suministrados por sus proveedores (documentos números 1 a 9 de la contestación a la reconvención) cuya suma conjunta se eleva a la suma de 28.105,41.- € con el fin de privar de cualquier justificación al precio de la instalación alegado por la promotora pues difícilmente pudo fijarse un precio de 30.000.- € cuando solo los materiales suministrados ya tenían un coste de 28.105,41.- €.

La carga de la prueba del precio de la obra ejecutada corresponde a la demandante principal al ser un hecho constitutivo de su pretensión (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y lo cierto es que no se ha esforzado en su prueba. Tampoco es admisible la afirmación contenida en la Sentencia de instancia al considerar probado el precio de 63.477,52.- € porque el informe pericial aportado como documento número 7 de la contestación-reconvención "toma como base el citado presupuesto que da por bueno" cuando en el referido informe no se realiza nunca tal aseveración; más bien, lo contrario, pues tasa el precio total de la ejecución de la obra en 28.457,58.- € (IVA incluido).

Así las cosas, para fijar el precio de la obra realmente ejecutada hemos de partir de las facturas de los materiales suministrados a la contratista (documentos números 1 a 9 de la contestación de la reconvención) cuyo precio conjunto se eleva a la suma de 28.105,41.- €. En el ámbito de la construcción es habitual añadir el 15 % de beneficio industrial (4.215,81.- €) más el 6% de gastos generales (1.686,32.- €), lo que eleva la suma a 34.007,54.- €.

Las cuatro últimas partidas y sus correspondientes cuantías del presupuesto aportado por la contratista son coincidentes con las últimas cuatro partidas y cuantías de la valoración de la obra realizada en el informe pericial aportado por la promotora y su importe conjunto se eleva a 4.882.- €. A esta cuantía no le agregamos ni el beneficio industrial ni los gastos generales porque deben tenerlo ya incorporado al añadirse solo el IVA en el presupuesto aportado con la demanda.

Como los materiales suministrados por los proveedores (documentos números 1 a 9 de la contestación a la reconvención) son distintos de los reflejados en las cuatro últimas partidas del presupuesto, podemos sumarlos y nos da una suma de 45.111,86.- € (IVA incluido).

No podemos incluir ninguna partida adicional por mano de obra al no haberse aportado por quien tenía la carga de hacerlo ningún elemento probatorio sobre este particular. Tampoco puede entenderse incluido en la cantidad fijada en la demanda principal el coste de partidas de obra distintas a las de la insonorización o aislamiento acústico del local (por ejemplo, cuarto de baño, puertas, etc) porque en el presupuesto aportado no constan.

Como ambas partes admiten que la cantidad pagada a cuenta por la promotora se eleva a 26.000.- €, la cantidad máxima que puede reclamar la contratista en este procedimiento se reduce a 19.111,86.- € .

TERCERO.- La siguiente alegación del recurso impugna la entidad de los defectos de la instalación ejecutada pues, a la vista del informe pericial aportado por la apelante, el aislamiento acústico alcanzado en todo el local no cumple con la normativa autonómica para ese tipo de establecimientos (con música y horario nocturno) y ello a pesar de la subsanación provisional realizada por DIRECCION002 , CB, del informe favorable de auditoría acústica realizado por MARSAN y del otorgamiento de la licencia de apertura por el Ayuntamiento de San Juan de Alicante.

Confirmamos que los defectos de los trabajos de insonorización ejecutados por DIRECCION000 , CB solo afectaron al paramento horizontal colindante con la vivienda superior, pero no afectaron ni a la fachada ni a los paramentos verticales que cumplieron los mínimos exigidos por la normativa autonómica. Según la auditoría acústica realizada en el mes de abril de 2008 por MARSAN, empresa acreditada para realizar esa actividad y, contratada por la promotora, así lo confirma. Para subsanar la deficiencia observada en el paramento horizontal colindante con la vivienda superior se contrató a DIRECCION002 , CB, empresa especializada en insonorización, quien aplicó lana de roca en la zona del forjado y, tras la realización de una segunda auditoría en el mes de julio de 2008 por parte de MARSAN, el local cumplía la normativa autonómica y obtuvo la correspondiente licencia municipal de apertura.

En consecuencia, la entidad de los defectos observados en la instalación de la insonorización del local es mucho más limitada que la descrita en el recurso bastando con la subsanación realizada por una tercera empresa, DIRECCION002 , CB, para cumplir con la normativa autonómica, reconociendo el representante legal de la promotora que no habían recibido ninguna denuncia. Se descarta así la solución propuesta en el informe pericial de la promotora consistente en la necesidad de desmontar la totalidad de la instalación realizada y volver a ejecutar el aislamiento con sistemas de multicapas adecuados.

CUARTO.- Sólo resta por examinar la impugnación de la indemnización de los daños y perjuicios causados a la promotora como consecuencia de los defectos en la ejecución de la obra.

En primer lugar, el importe de la subsanación de los defectos de ejecución que se concreta en el pago a DIRECCION002 , CB, empresa contratada posteriormente por la promotora para esa finalidad. La apelante considera en esta alzada, a diferencia de lo afirmado en la instancia, que el precio de esos servicios debe fijarse en 4.553.- € , igual cantidad que la señalada en la Sentencia recurrida.

En segundo lugar, el coste de la segunda auditoría acústica realizada por MARSAN cuyo importe es de 939,60.- € . No se alcanza a entender cuál es la razón por la que la Sentencia de instancia reduce a la mitad su importe pues esa segunda auditoría fue un gasto adicional soportado por la promotora al no ser conformes los resultados de la primera ante los defectos de la ejecución de la instalación de la insonorización. En consecuencia, se estima el recurso en este particular.

En tercer lugar, se rechaza por lo que ya hemos dicho la condena al pago de los gastos de demolición de lo deficientemente ejecutado (4.002.- €) más el coste de la reconstrucción de la instalación (28.457,58.- €).

En cuarto lugar, la Sentencia de instancia estimó un concepto indemnizatorio relativo a las deficiencias denunciadas en los paramentos verticales que cifra en 2.845,75.- € y que la contratista, parte perjudicada por este pronunciamiento, se ha aquietado, por lo que también debe incluirse.

En conclusión, la indemnización de los daños y perjuicios se eleva a la suma de 8.338,35.- € .

Si la cantidad que puede reclamar la contratista por la parte del precio adeudado es de 19.111,86.- € y la indemnización por daños y perjuicios causados a la promotora se fija en 8.338,35.- € , la cantidad a cuyo pago se condena a la promotora se reduce a 10.773,51.- € al concurrir los presupuestos de la llamada compensación judicial.

QUINTO.- Al mantener la estimación parcial de la demanda principal y de la demanda reconvencional no cabe alterar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

Tampoco se efectúa especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse acogido en parte el recurso de apelación según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO .- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación al estimarse en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante de fecha veintitrés de abril de dos mil diez , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, que

1.-) estimando parcialmente la demanda principal promovida por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza, en nombre y representación de DIRECCION000 , C.B., contra DIRECCION001 , S.C., debemos de condenar y condenamos a ésta a que pague a aquélla la suma de DIECINUEVE MIL CIENTO ONCE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (19.111,86.- €), más los intereses legales;

2.-) estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Doña María del Carmen Baeza Ripoll, en nombre y representación de DIRECCION001 , C.B., contra DIRECCION000 , C. B., debemos de condenar y condenamos a ésta a que pague a aquélla la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (8.338,35.- €), más los intereses legales;

3.-) procédase a la compensación judicial en las cantidades concurrentes en los apartados anteriores;

4.-) sin que proceda efectuar especial imposición de la costas causadas en la instancia ni en esta alzada;

5.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme al no caber contra la misma ningún recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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