Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 525/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00081/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203524

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 0000701 /2009

Apelante: Justiniano

Procurador: ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO

Abogado: AGUSTÍN MENAYA ZAMBRANO

Apelado: Teresa

Procurador: MARIA TERESA ESCASO SILVERIO

Abogado: JUAN PABLO SERRANO MUÑOZ

S E N T E N C I A N U M: 81/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a once de Marzo de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 0000701 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Justiniano , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO, dirigido/s por el Letrado D. AGUSTÍN MENAYA ZAMBRANO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Teresa , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA TERESA ESCASO SILVERIO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª JUAN PABLO SERRANO MUÑOZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se declare la nulidad de actuaciones del juicio verbal 701/09 desde el emplazamiento del demandado, para que éste se haga mediante traslado de la demanda en su idioma oficial. Alega en esencia que su escaso conocimiento de la lengua española no le permite entender y comprender el contenido de la demanda, y así los expuso en el acto de la vista.

Subsidiariamente, interesa que se modifiquen las medidas relativas a los menores. Alega en esencia que ni por la actora ni la propia juzgado la de oficio se propuso su exploración por parte del médico forense o del equipo técnico para qué informarse sobre su supuesta adicción a la droga y al alcohol; que las numerosas cargas económicas que pesa sobre él hacen imposible poder afrontar el pago de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios; que no hay justificación de suficiente gravedad que justifique la supresión de la patria potestad compartida.

Segundo-. Por su parte, el ministerio fiscal y el apelado sostienen que la Sentencia recurrida, igual que el trámite seguido , se acomoda a lo efectuado legalmente con lo que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

Tercero-. La facultad de promover la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia, queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que pueda decretarla de oficio , salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la L.E.C. ). Pero, éste mismo precepto también exige que los defectos de forma en los actos procesales deben haber significado efectiva indefensión para quien los alega, y ése no es el caso porque la recurrente no justifica la consecuencia negativa real que ha concurrido en el presente supuesto como consecuencia de que el demandado recibiese la demanda redactada en castellano. Además, de la comprobación del trámite seguido parece inferirse que es el procedente conforme a las disposiciones de las normas que regulan estas relaciones internacionales. Es por ello que la declaración de nulidad interesada no puede ser concedida.

Cuarto-. Conforme a una reiterada Jurisprudencia , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

En el caso de autos, el recurrente no llega a acreditar suficientemente lo acertado de sus alegaciones, que en ninguna ocasión alcanzaron a rebatir efizcamente la convicción alcanzada por el Juzgado de instancia al valorar la prueba , en la que el demandado nada intentó para acreditar que no sea cierto que es improcedente por injustificada la modificación del régimen de guarda y custodia mantenido desde el 2006 ni procede atribuir la patria potestad compartida habida cuenta de la distancia existente entre los lugares de residencia a del padre y de los hijos, además de valorar negativamente la conducta del demandado al tiempo de proceder a la inscripción del nacimiento de sus hijos habiendo hecho dejación de sus funciones, que indudablemente no es la mejor forma de justificar el interés que debería observar respecto de las cuestiones que afectan a aquellas.

Y tampoco ha probado eficazmente contra los hechos acreditados mediante la prueba testifical, por lo que también ha de tenerse por cierta la valoración realizada por el jugador de instancia respecto a su condición de posible toxicómano; siendo a el a quien era exigible la prueba en contra (puesto que existía ya previamente una testifical a favor), sin que sea aceptable en el procedimiento que sea la parte contraria o el Juzgador de instancia los que deba proponer la práctica de prueba que favorezca al demandado.

Finalmente, discute el recurrente la medidas de carácter económico, que impugna porque las muchas cargas que pesan sobre él le impiden afrontar su pago. Y es cierto que, a simple vista , se advierte que las cargas son importantes, pero también debe advertirse que la atención a las necesidades de los hijos es prioritaria. El recurrente, que no ha acreditado que reciban ingresos inferiores a los contemplados en la Sentencia ni programado el número de visitas que realizará a los hijos y coste total que las mismas le originaran, ni señala el importe de la cuota del crédito que graba la vivienda, ni cuál es el montante de los gastos fijos innecesarios de donde deducir que le queda una liquidez de 700 ? mensuales para pagar los alimentos y costearse las visitas a los hijos , además de los gastos que se derivan del nacimiento de un nuevo hijos y los de su propia subsistencia, parece que duplica los conceptos supuestamente contabilizados cuando menciona, además de los gastos fijos necesarios, los derivados del nacimiento de un nuevo hijo y los de su propia subsistencia, pues ambos parecen obedecer a idéntica razon de ser. En conclusión , el recurrente tampoco consiguió con su alegato desvirtuar la valoración hecha al respecto el por Juzgador de instancia.

Consecuencia de la todo lo anteriormente dicho es que la Sentencia deba ser confirmada por sus propios fundamentos.

Quinto-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del deposito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Sexto-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

En el presente supuesto, no obstante, no procede hacerse expresa imposición de costas a la vista de la especial naturaleza de la cuestión debatida y la circunstancia especial que concurre en el caso de autos.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por Justiniano contra la sentencia dictada en los autos nº 701/09 del juzgado de 1ª Inst. de Badajoz nº 4, debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y no han procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta Resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación,fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la L.E.C. ) , y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de Derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta , siempre que , en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del Derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal , sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.