Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 7/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00081/2011

ROLLO 7/2011

S E N T E N C I A Nº 81

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

Dña. María Rosa Rigo Rosselló.

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Palma de Mallorca, a dos de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por

el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, bajo el nº 473/07, Rollo de Sala nº 7/11 , entre partes, de una como actora -

apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 , y

codemandada - apelante don Teodulfo y doña Lorena , representadas

respectivamente por la procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen y por el procurador don Pedro Puigdellivol Alou, y de otra,

como codemandada - apelada don Pablo Jesús , representada por la procuradora doña Juana María Serra Llull,

asistidas ambas de sus respectivos letrados don Benito Veny Vallés, don Vicente Autonell Aebi y doña María Moncada Ozonas.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

RIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, en fecha 3 de marzo de 2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: " FALLO "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , esquina DIRECCION001 nº NUM002 de Inca contra D. Teodulfo y Dª Lorena , declarando que la modificación llevada a cabo por los demandados en la zona común ajardinada del local nº Uno-H de Orden, es la alteración de una cosa común, por lo que, al no haber obtenido el previo consentimiento de la comunidad de propietarios, infringe lo establecido en los artículos 12, 17 y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y en consecuencia condeno a dichos demandados a reponer la zona ajardinada de uso privativo de su local a su primitivo estado y eliminar todos los elementos constructivos existentes en la misma, en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, y caso de no verificarlo, se ejecutarán a su costa, y corriendo cada parte con sus costas.- Desestimar la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , Esquina DIRECCION001 nº NUM002 de Inca contra D. Pablo Jesús , absolviendo a éste último de todas las pretensiones de la actora, con imposición de ésta de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora y demandada, que fueron admitidos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 25 de febrero del presente año, quedando los presentes recursos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Son hechos acreditados en autos y que ahora interesan para la adecuada resolución del presente litigio los siguientes:

* La mercantil ECP-97 OBRAS, S. L. fue la promotora propietaria del edificio plurifamiliar compuesto de 70 partes determinadas, sito en la DIRECCION000 número NUM000 y NUM001 , esquina DIRECCION001 , de la ciudad de Inca, otorgando el 18 de noviembre de 2002 escritura pública de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, en la que se describe como parte determinada número Uno de Orden "Local Comercial en planta baja, con fachada a las DIRECCION001 y DIRECCION000 , con acceso directo desde dichas calles, mediante zona ajardinada de su exclusivo uso . Tiene una superficie construida de 881,22 metros cuadrados y se halla distribuido conforme a su destino. Tiene como inherente y para su exclusivo uso una zona ajardinada de 1.000 metros cuadrados aproximadamente que rodea la totalidad del local comercial, exceptuando las franjas de terreno de uso común a los propietarios de las viviendas que forman las tres escaleras independientes y la rampa de acceso a la planta sótano. En la descripción de las partes determinadas destinadas a vivienda se señala como linde el vuelo de la zona ajardinada del local de planta baja y el artículo 4 de los Estatutos dispone que "el uso de las zonas ajardinadas queda reservado a los propietarios del local de planta baja que tiene acceso exclusivo a ellas, si bien esos propietarios no podrán cubrir dichas zonas ajardinadas, y deberán permitir el acceso a las mismas a los propietarios de los pisos superiores cuando lo precisen". Escritura que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 3 de marzo de 2003

* La entidad promotora Ecp97 Obras, S. L. mediante escritura pública de fecha 19 de octubre de 2004 hizo entrega por permuta a don Pablo Jesús del íntegro local de la planta baja, número Uno de orden, del cual segregó y vendió varias partes determinadas del mismo, entre ellas la número NUM003 de Orden a don Teodulfo y doña Lorena , mediante escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2005 e inscrita en el Registro el 14 de diciembre siguiente, con una superficie de 150 m2, linda mirando desde la calle DIRECCION000 : frente, con dicha calle, mediante terraza aneja a este local que seguidamente se describirá; derecho, en parte, con el local número NUM004 y, en parte, con caja de escalera tres; izquierda, con área ajardinada aneja a este local que seguidamente se describirá; y fondo, con rampa y zona de maniobra, mediante terraza aneja que seguidamente se describirá. Tiene como anejo el uso y disfrute exclusivo de una zona común destinada a terrazas o zona ajardinada, que circunda el local del que es anejo excepto por su derecha, de 300,80 m2, lindante, mirando desde dicha calle; frente, con la misma, derecha, en parte, con terraza aneja al local número NUM004 y, en parte, con terraza de acceso a la escalera tres; izquierda, con el total edificio, o sea, con finca de diferentes propietarios; y fondo, con rampa y zona de maniobra.

* Al adquirir el indicado local los nuevos propietarios realizaron obras para adecuarlo a restaurante, hallándose la zona ajardinada convertida en terraza del local mediante el hormigonado y embaldosado de la zona destinada a jardín comunitario de uso exclusivo del local realizado por el vendedor, sin haber solicitado autorización de la Junta de Propietarios de la Comunidad constituida formalmente desde 20 de septiembre de 2004, por así haberlo acordado con los compradores en el contrato privado de compraventa de fecha 9 de junio de 2005.

SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios interpuso demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad parcial de la escritura de compraventa y rectificación del Registro de la Propiedad, así como de obligación de reponer zonas comunitarias a su estado original, contra los propietarios del local número NUM003 de orden, don Teodulfo y doña Lorena , y contra el vendedor don Pablo Jesús , interesando sentencia por la que se declare: A) la nulidad parcial de la escritura pública de compraventa de fecha 27 de septiembre de 2005 por la introducción en la misma de una zona de terraza no prevista en el título constitutivo, debiendo mantenerse como zona ajardinada; B) que el local Nº NUM003 de orden deberá quedar descrito de conformidad con el título constitutivo; C) se ordene la rectificación en el Registro de la Propiedad número NUM004 de Inca; NUM004 ) se declare que la modificación llevada a cabo por los demandados en la zona ajardinada del local es la alteración de una cosa común; E) se declare la obligación de los demandados Sres. Lorena Teodulfo a reponer la zona ajardinada de uso privativo de su local a su primitivo estado; y F) se declare que la actividad desarrollada en la zona ajardinada, actualmente terraza, es contraria al título constitutivo y también molesta para los vecinos.

El codemandado don Pablo Jesús alegó su falta de legitimación pasiva al no ser el promotor del edificio ni haber tenido ninguna actuación tendente a modificar el título constitutivo de la Comunidad, no sin antes insistir en la inexistencia de la zona ajardinada que no pasó de ser una mera previsión de los estatutos. Por su parte, los codemandados Sres. Lorena Teodulfo basaron su oposición a la demanda igualmente en la inexistencia real de la zona ajardinada y que la actividad de restaurante que llevan a cabo es lícita al contar con todos los permisos exigidos por la Administración.

La sentencia que puso fin al anterior grado jurisdiccional estimó la falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Pablo Jesús por no ser el titular del local en el que realizó las obras de alteración de elementos comunes, traspasando a los nuevos propietarios los derechos, obligaciones y responsabilidades que frente a la Comunidad que subsistían en el momento de la transmisión de la finca, al que absolvió libremente; y, por otra parte, estimó en parte la demanda frente a los actuales propietarios del local Sres. Teodulfo y Lorena declarando que la modificación llevada a cabo por los demandados en la zona común ajardinada del local es la alteración de una zona común, por lo que, al no haber obtenido el previo consentimiento de la comunidad de propietarios, infringe lo establecido en los artículos 12, 17 y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y, en consecuencia, condena a dichos demandados a reponer la zona ajardinada de uso privativo de su local a su primitivo estado y a eliminar todos los elementos constructivos existentes en la misma.

Dicha resolución constituye el objeto de los presentes recurso al haber sido apelada por la parte demandante y por la codemandada condenada alegando los motivos de impugnación que se exponen y resuelven a continuación.

TERCERO.- Recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios actora.

El primer motivo de impugnación se articula sobre la legitimación pasiva del codemandado don Pablo Jesús , por una parte, porque al haber ejecutado las obras necesarias para convertir la zona ajardinada en terraza debe responder de la condena a reponerla a su estado anterior, y, por otra, porque se ejercita también la acción de nulidad parcial de la compraventa que obliga a demandar a sus otorgantes.

La S.T.S. de 21 de octubre de 2009 recuerda que "El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la "condición de parte procesal legítima" y dispone, en su párrafo primero, que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso». Así la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión". De donde se sigue que si en la demanda instauradora del presente litigio se pretende, en primer término, la nulidad parcial de escritura de compraventa otorgada por don Pablo Jesús a favor de los codemandados don Teodulfo y doña Lorena del local número Uno-H de orden por no adaptarse en su descripción al título constitutivo de la propiedad horizontal, modificando linderos y convirtiendo la zona común ajardinada en terraza, solicitando en el apartado B) del suplico que, como consecuencia de ello, deberá quedar descrito conforme a dicho título constitutivo, y en el C) que se ordene de oficio la rectificación en el Registro de la Propiedad de Inca, parece evidente que como parte interviniente en el contrato se halla legitimado pasivamente para soportar dicha pretensión. En segundo lugar, si dicho demandado Sr. Pablo Jesús llevó a cabo las obras de alteración de un elemento comunitario convirtiendo la zona ajardinada en terraza por haberlo pactado con los compradores y actuales propietarios del local en el contrato privado de compraventa, sin recabar el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, interesando en el apartado D) del suplico que se declare que la modificación llevada a cabo por los demandados en la zona ajardinada del local supone una alteración de un elemento común que infringe los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , igualmente se halla legitimado para soportar como demandado dicha pretensión, cuestión distinta es que la Comunidad demandante no ejercite acción de condena frente al mismo por dicha infracción en el apartado E) del suplico, lo que afectará en todo caso a la ejecución de la sentencia.

Se estima el motivo y se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por dicho demandado.

CUARTO.- El motivo segundo combate la desestimación de la acción de nulidad parcial de la compraventa y rectificación del Registro que se concretan en las pretensiones A), B) y C) del suplico de la demanda, por entender que, contrariamente a lo que argumenta la sentencia de la instancia para el rechazo de dichas pretensiones, la Comunidad recurrente tiene interés legitimo en dicha nulidad al amenazar sus legítimos derechos mediante la alteración del título constitutivo y Estatutos.

El título constitutivo, negocio jurídico de constitución del régimen de propiedad horizontal, que es unilateral si hay un solo propietario del edificio y plurilateral si los pisos y locales han sido ya adquiridos por los compradores; al ser el primer caso en este supuesto, se mantiene en el motivo del recurso que se han infringido aquellas normas por la sentencia de instancia al no declarar la nulidad parcial de la escritura pública de compraventa que modifica dicho título al alterar los linderos del local y zona común de uso exclusivo del local.

El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará un número correlativo y expresará su extensión, linderos, planta en que se hallare y los anejos, que podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio de derechos en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, etc, formando un estatuto privativo, para finalizar diciendo que para cualquier modificación del título se observarán los mismos requisitos que para su constitución, lo que supone que una vez constituida formalmente la Comunidad de propietarios la modificación del título constitutivo exige el consentimiento unánime de todos los propietarios de las distintas partes determinadas. De donde se sigue que si en el titulo constitutivo se dice que el local de la planta baja, número U NO de orden, tiene como inherente y para su exclusivo uso una zona ajardinada de 1.000 m2 aproximadamente que rodea la totalidad del local comercial, con cuyo vuelo lindan las viviendas del total edificio, y ello se recoge en el artículo 4 de los Estatutos que forman parte del título, la modificación efectuada por el propietario de dicho local comercial al dividirlo en varios y segregar nuevas partes determinadas convirtiendo en terrazas de uso exclusivo lo que según el título es zona común ajardinada de uso exclusivo y señala como linderos las terrazas, es evidente que conlleva que se declare la nulidad parcial de la escritura de compraventa en aquellos extremos que no se respeta el título constitutivo convirtiendo en terraza lo que es zona ajardinada al no poder alterar el vendedor copropietario un elemento común sin el consentimiento de los demás copropietarios, siendo indiferente que en dicha zona no se hubiera llevado a cabo de hecho su adecuación a jardín, al tener declarado la jurisprudencia que el título configurador de la propiedad horizontal debe primar sobre aquellos otros constitutivos de la adquisición de los departamentos o espacios concretos que van a integrar la propiedad privativa del comunero y que, en caso de contradicción, no pueden prevalecer sobre los constitutivos de la propiedad horizontal en que se describen los elementos comunes ( STS de 26 de enero de 1989 )

QUINTO.- En el último motivo se denuncia por la Comunidad de Propietarios la omisión del pronunciamiento respecto del apartado F) del suplico de la demanda pese reconocer la sentencia que la actividad desarrollada en la zona ajardinada transformada en terraza es molesta para los vecinos del inmueble, por lo que infringe por inaplicación el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Establece el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que "Al propietario y al ocupante del piso o local de negocio no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivos, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios y ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que en lo no previsto expresamente por este artículo, se substanciará por las normas que regulan el juicio de cognición.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".

Pues bien, los requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada son, esencialmente: a) que se acredite la realidad de las molestias permanentes; b) que las incomodidades producidas a los vecinos sean significativas y superiores a las habituales de las relaciones de vecindad; c) que se haya practicado el requerimiento para su subsanación; y d) que no se hayan subsanado las deficiencias dentro de un plazo razonable.

En el caso y dejando aparte el interés de apelar, salvo en materia de costas, la omisión de dicho pronunciamiento al condenar la sentencia apelada a eliminar las terrazas en las que, según la Comunidad apelante, se desarrolla la actividad molesta, lo cierto es que no se acompaña con la demanda el requerimiento fehaciente y certificación de la junta que exige la norma para la procedibilidad de dicha acción de cese de actividades molestas, motivo de inadmisión que ahora se convierte en de desestimación.

Por todo lo expuesto procede estimar en parte dicho recurso.

SEXTO.- Recurso de los codemandados don Teodulfo y doña Lorena .

Al razonar el primer motivo de impugnación reiteran los recurrentes que la zona ajardinada era una simple previsión del título constitutivo y estatutos, pero que en la realidad nunca ha existido, por lo que, a su entender, no se ha producido ninguna alteración del título constitutivo.

El motivo no prospera por infundado puesto que, con independencia de que zona ajardinada no supone la existencia de un jardín sino sólo de convertirla en jardín, lo cierto es que queda fuera de discusión que la zona que rodea el local comercial es un elemento común de uso exclusivo de dicho local y que en el mismo se han llevado a cabo obras de hormigonado y embaldosado para convertir lo previsto en el título y estatutos como zona destinada a jardín en terrazas anejas al local de los recurrentes, sin el consentimiento unánime de todos los copropietarios, lo que constituye una alteración de un elemento común, como acertadamente lo razona la sentencia apelada.

En el motivo segundo insisten que en el caso que se considere la existencia real una zona ajardinada, habría existido un consentimiento tácito de la Comunidad para convertirla en terrazas que se acredita por la tardanza en interponer la demanda y dirigirla sólo contra los recurrentes cuando existen otros propietarios de locales que han realizado obras incluso superiores eliminando toda la zona ajardinada.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 "Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes «facta concludentia» y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que «el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación» ( STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la de 24 de enero de 1965 ), ( STS de 26 de mayo de 1986 )".

"Por las razones expuestas procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna" ( STS de 12 de octubre de 1992 ).

"(...) En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que específica el Juzgado en su Fundamento de derecho 2º, es claro concluir en que la actuación de la Comunidad demandada no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora después de 10 años destruir una obra tan antigua (...)" ( STS de 3 de octubre de 1998 ).

"La sentencia recurrida ha considerado probados los siguientes hechos: 1º, los demandados procedieron a cerrar parte de la terraza, propiedad de la Comunidad pero de uso exclusivo de aquéllos, entre siete y trece años antes de la presentación de la demanda; 2º, estas obras eran conocidas por todos los copropietarios, pues, incluso, se pueden observar desde la vía pública; 3º, las obras no afectan a la seguridad del edificio; y NUM000 , la Comunidad hasta el año 2000 (acta de 13 de junio) no ha tomado conocimiento "oficial" de las obras efectuadas por los demandados.

Aunque se han verificado por los litigantes pasivos obras en las terrazas de los áticos del edificio, las cuales, por su naturaleza, constituyen elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta (artículos 5, 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), es evidente, en este caso y según la declaración de hechos probados obrante en la instancia, que ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, admitido, pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan las SSTS de 26 de mayo de 1986 , 12 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 , cuya reseña se ha efectuado en este fundamento de derecho, al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento de las terrazas y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna pese a su notoriedad".

Pues bien, como resalta la doctrina legal recogida en dicha resolución para apreciar el consentimiento tácito se exige el transcurso de un largo período de tiempo desde el conocimiento por la Comunidad de las obras realizadas en un elemento común sin el acuerdo unánime de los propietarios y su impugnación, lo que no ocurrió en el caso en que las obras se ejecutaron a finales de 2005 y en la Junta de Propietarios de 15 de noviembre de 2006 se aprobó la adopción de medidas legales contra los infractores, presentando la demanda el 17 de septiembre de 2007, lo que borra cualquier duda sobre el consentimiento tácito, máxime cuando el tema de las terrazas se venía siendo tratando en las Juntas de propietarios de 12 de agosto de 2005 y 19 de enero de 2006.

En atención a lo expuesto el recurso se desestima.

SEPTIMO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante demandada cuyo recurso se desestima, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso de la parte demandante que se estima en parte.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 , NUMEROS NUM000 y NUM001 de Inca , y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el formulado por el procurador don Pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de don Teodulfo y doña Lorena , contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca , en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar

2) Se ESTIMA en parte la demanda interpuesta por la procuradora doña Samantha Meade-Newman Whittington, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 , Nº NUM000 y NUM001 , ESQUINA DIRECCION001 Nº NUM002 , INCA, contra don Teodulfo , doña Lorena y don Pablo Jesús , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

A) La nulidad parcial de la escritura pública de compraventa de 27 de septiembre de 2005, otorgada ante el Notario de Inca Don Sebastián Antich Verdera, por la que Don Pablo Jesús transmite a Don Teodulfo y Doña Lorena el local número uno-H de orden que forma parte de la Comunidad de Propietarios actora, por la introducción en la misma de una zona de terraza no prevista en el título constitutivo, debiendo mantenerse como zona ajardinada.

B) Que en consecuencia, el local número uno -H de orden deberá quedar descrito como sigue, eliminando todas las referencias a terrazas que pudiera haber en su descripción:

"Local comercial en planta baja, del edificio sito en las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 y DIRECCION000 , con acceso desde dichas calles, mediante zona ajardinada de su exclusivo uso. Tiene una superficie construida de ciento cincuenta metros cuadrados, linda, mirando desde la DIRECCION000 : frente, con dicha calle, mediante zona ajardinada aneja a este local que seguidamente se describrá; y fondo, con rampa y zona de maniobra, mediante zona ajardinada que seguidamente se describirá. Tiene anejo el uso y disfrute exclusivo de una zona común destinada a zona ajardinada, que circunda el local del que es anejo, excepto por su derecha, de unos trescientos metros ochenta decímetros cuadrados, lindante, mirando desde dicha calle: frente, con la misma; derecha, en parte, con zona ajardinada aneja al local nº NUM004 y, en parte, con terraza de acceso a la escalera tres; izquierda, con el total del edificio, o sea, con finca de diferentes propietarios; y fondo, con rampa y zona de maniobra.

Su cuota es de 6,78 por 100. Es la parte determinada número NUM003 de Orden.

C) La rectificación en el Registro de la Propiedad de Inca nº NUM005 de la finca anterior, esto es, Finca registral nº NUM006 , Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio9, sirviendo el testimonio de la sentencia que se dicte como título suficiente para ello y siendo todos los gastos que se deriven de la rectificación a cargo y de cuenta de los demandados.

D) Que la modificación llevaba a cabo por los demandados en la zona ajardinada del local nº NUM003 de Orden es la alteración de una cosa común, por lo que, al no haber obtenido el previo consentimiento de la Comunidad de Propietarios, infringe lo establecido en los arts. 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

E) Que en consecuencia, que la obligación de los demandados Srs. Teodulfo y Lorena de reponer la zona ajardinada de uso privativo de su local a su primitivo estado, según el título constitutivo, esto es, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, condenando a los demandados a eliminar todos los elementos constructivos existentes en la misma, de tal forma que vuelva a ser una zona ajardinada, ello en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia que se dicte y que, en caso de incumplimiento, la Comunidad de Propietarios podrá ejecutar toas las obras necesarias para ello a cargo y de cuenta de los demandaos Sres. Teodulfo y Lorena o bien se ejecutarán judicialmente las obras necesarias para ello, siempre a cargo y cuenta de los indicados demandados Sres. Teodulfo y Lorena .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante demandada cuyo recurso se desestima y sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso de la actora que se estima en parte.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.