Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 333/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 333/2010-A

DIVORCIO Nº 646/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CERDANYOLA DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 81/2011

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 646/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Marí Juana representada por el Procurador Sr. Toll Musteros y dirigida por la Letrada Sra. Farrel Benlloch, contra D. Edemiro representada por el Procurador Sr. Yagüe Gómez-Reino y dirigido por el Letrado Sr. Marcos Baleriola; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda principal entre Dª. Marí Juana , representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. TERESA PRAT VENTURA contra D. Edemiro , representado por el Procurador de los Tribunales, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 17 de abril de 1992 .

Que igualmente debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

PRIMERA.- La patria potestad sobre el hijo común menor de edad, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, a su madre, Dª. Marí Juana .

TERCERA.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Edemiro , pudiendo tener a su hijo en su compañía durante los siguientes periodos de tiempo:

Un fin de semana alterno desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del omingo.

Un día entre semana correspondiente al miércoles desde la salida delcolegio hasta las 20.0 horas.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. En Verano, el padre disfrutará desde el día 24 de Diciembre a las veinte horas hasta el día 31 de Diciembre hata las veinte horas de los años pares; y desde el día 31 de Diciembre a las veinte horas hasta el seis de Enero a las veinte horas de los años impares. En Semana Santa, corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre.

La entrega por la madre al padre del menor se realizara en el domicilio de la madre, y la devolución de este por el padre a la madre en el domicilio de la madre.

CUARTA.- Se fija como pensión de alimentos a cargo de D. Edemiro y a favor de su hijo menor una cantidad de 200 euros, en doce mensualidades al año, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, e ingresaralas en la cuenta corriente bancaria que determine Dª. Marí Juana , dicho importe será actualizado con efectos del primero de Enero de cada año en virtud de las variaciones que experimente el IPC, que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la minoría de edad de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto para su aprobación y en caso de no ser aceptado resolverá el Juzgado.

QUINTA.- Corresponde a Dª. Marí Juana el uso de la vivienda familiar pudiendo el otro progenitor, si no lo ha hecho ya, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento expreso sobre la carga de los prestamos y demás gastos derivados de la propiedad de los inmuebles que han de ser asumidas conforme resulte de las obligaciones contenidas en su título constitutivo.

SEPTIMO.- La disolución del régimen económico matrimonial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.""

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON , Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandante Doña Marí Juana y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La apelante principal ha deducido en la formulación de su recurso, como cuestión previa, la incorrecta decisión contenida en la parte dispositiva de la sentencia de la primera instancia, al estimar la demanda que dio curso a la relación jurídico-procesal, cuando debió ser tan sólo en parte, al no tutelarse judicialmente todas las pretensiones del escrito de demanda.

En cuanto a las cuestiones del fondo litigioso dedujo las siguientes pretensiones impugnatorias contra la sentencia apelada, a saber: A) El incremento de la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio SERGI, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 400 euros mensuales, además de contribuir a la satisfacción de los gastos extraordinarios del menor, en un cincuenta por ciento, y respecto a los descritos en el suplico del recurso; B) Añadir, en cuanto al régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, las indicaciones del recurso sobre los puentes coincidentes con los fines de semana y festivos intersemanales; C) La contribución por parte del demandado al pago de los gastos derivados del inmueble familiar, de propiedad compartida con la demandante, tales como el IBI, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, seguro del hogar y cuotas de la hipoteca constituida.

La contraparte se ha opuesto al recurso de apelación, mientras que el Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia, postulando el aumento de la pensión de alimentos del menor, hasta 250 euros mensuales, a tenor de las necesidades del mismo y la capacidad economica del obligado.

SEGUNDO.- Ciertamente al no haberse estimado todas las pretensiones de la demanda, al no concederse la total cuantía de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, ni la extensión solicitada de los gastos extraordinarios, ni la contribución a las cargas derivadas del inmueble familiar, la parte dispositiva de la sentencia debió contener la estimación parcial de la demanda, lo que así se declara en el fallo de esta nuestra resolución, sin incidencias en cuanto a la declaración de no efectuar especial condena de las costas de la primera instancia, dado que procede la aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin la concurrencia de méritos para imponerlas a ninguna de las partes por temeridad.

TERCERO.- En la demanda iniciadora del proceso de divorcio se solicitó la regulación de los puentes coincidentes con los fines de semana y los dias festivos intersemanales, sin que en la sentencia definitiva se haya decidido sobre tales extremos, cuando el propio demandado en la fase procesal de la contestación a la demanda, había manifestado su conformidad con el régimen de visitas paterno-filial propuesto por la accionante, sin perjuicio del acuerdo entre ambos progenitores de dar mayor amplitud al mismo.

En su consecuencia, y siendo beneficioso a los intereses del menor, ampliar las relaciones con sus hijo, procede estimar la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, sobre la regulación de los puentes y dias festivos intersemanales, lo que tendrá reflejo en el fallo de esta nuestra sentencia.

CUARTO.- En la sentencia de la primera instancia se tuvo en cuenta la situación de desempleo del demandado, a la hora de establecer la pensión de alimentos del hijo del matrimonio SERGI, nacido el 17 de noviembre de 1999.

La percepción de desempleo era de 889 euros mensuales según constaba en la certificación emitida por el Instituto Nacional de Empleo.

Los efectos del Expediente de Regulación de Empleo que afectó al demandado, que prestaba servicios laborales en el Hotel Palace de Barcelona, que determinó la suspensión de su contrato de trabajo, ya han culminado por consecuencia del alta en la entidad empleadora con la percepción de un salario de 1.128 euros netos mensuales, más dos pagas extraordinarias de 1.209 euros cada una de ellas, según documental obrante en las actuaciones. La suma salarial que recibirá el demandado, teniéndose en cuenta el prorrateo de las pagas extraordinarias, asciende a 1329 euros netos mensuales.

La demandante como trabajadora para la Diputación de Barcelona tiene un salario de 1.161 euros mensuales.

Examinadas las necesidades del menor, incluidas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , con exclusión de los gastos extraordinarios y extraescolares del mismo, que no participan de tal naturaleza, y que requieren de pronunciamiento distinto, y teniendose en cuenta la capacidad económica actual de ambos progenitores, obligados mancomunadamente a satisfacer las necesidades de sus hijos a tenor de sus posibilidades económicas, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Catalunya , procede constituir la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, en la cifra de trescientos euros mensuales, desde la fecha de esta sentencia, con las actualizaciones anuales derivadas de la aplicación de las variaciones del Indice de Precios al Consumo.

En este sentido procede estimar en parte el recurso de apelación y la impugnación del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- El pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, relativo a los gastos extraordinarios, ha de ser plenamente confirmado, al definir atinadamente la naturaleza de tales dispendios; y establecer la participación conjunta de ambos progenitores, previa notificación del hecho que los motiva, resolviendo el órgano judicial las discrepancias que al respecto puedan plantear las partes litigantes.

Se ha de complementar la sentencia, en cuanto a los gastos de caracter extraescolar, tales como actividades deportivas, artísticas, de recreo, colonias, excursiones, etc., en el sentido de que sean satisfechos por mitad entre ambos protenitores, siempre que concurra acuerdo mutuo para su desarrollo, resolviendo el órgano judicial las discrepancias que puedan surgir al respecto.

Los libros y el material escolar, solicitados por la recurrente fuera del ámbito de la pensión de alimentos, se encuadran dentro del concepto alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , por lo que procede el rechazo de su inclusión dentro de los gastos extraordinarios del menor.

SEXTO.- Los gastos derivados de la propiedad del inmueble familiar, de propiedad compartida entre las partes, deberán ser atendidos por ambos copropietarios a tenor de la propiedad común sobre la finca urbana, otrora domicilio conyugal, sin necesidad de que se contenga especialmente tal obligación en la parte dispositiva de esta sentencia. Las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, serán atendidas por quien o quienes ostenten la obligación de atenderlas en el título constitutivo del préstamo hipotecario, tal como acertadamente ha manifestado la sentencia apelada, siguiendo el criterio jurisdiccional de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona.

El seguro del hogar constituye obligación, frente a la entidad aseguradora, que ha de afrontar el tomador o tomadores del seguro, según conste en el contrato celebrado.

Las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios corresponderá atenderlas la usuaria del inmueble, mientras que los gastos y derramas extraordinarios por ambos copropietarios.

SEPTIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña TERESA PRAT VENTURA, en nombre y representación de DOÑA Marí Juana , y también parcialmente la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallès, en fecha 23 de noviembre de 2009, en proceso contencioso de divorcio, número 646/2008 , debemos revocar y revocamos en parte la resolución apelada, en el sentido de estimar no ya totalmente sino parcialmente la demanda iniciadora del proceso.

Además, y en cuanto al régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, añadimos que los dias de puente se unirán al fin de semana, disfrutándolos con el menor quien le corresponda estar con el mismo, mientras que los días festivos intersemanales corresponderan de forma alternativa a cada progenitor, iniciando su disfrute el progenitor no custodio.

Se incrementa, desde la fecha de esta nuestra sentencia, la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de trescientos euros mensuales, pagaderos y revisables en la forma determinada en la sentencia de primera instancia.

Se complementa la sentencia apelada en materia de gatos extraescolares, ya definidos, que corresponderán satisfacer por mitades a ambos progenitores, si concurre acuerdo en el desarrollo de las actividades, resolviendo el órgano judicial las posibles discrepancias que surgen entre ambos.

Las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del inmueble familiar, serán a cargo de la usuaria del mismo, mientras que las derramas y gastos de carácter extraordinario se satisfarán por mitad.

En lo demás procede la confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON .-PASCUAL MARTIN VILLA.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO