Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 714/2009 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00081/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 714 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. CESÁREO DURO VENTURA

D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En MADRID, a once de febrero de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1449/2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 42 de los de Madrid seguido entre partes, de una como apelante D. Geronimo , representado por la Procuradora Sra. Martín Hernández y de otra, como apelados D. Nicanor , representado por la Procuradora Sra. Pintado de Oyagüe, ZEUS REHABILITACIONES, S.A., GEOTÉCNIA Y CIMIENTOS S.A., representada por la Procuradora Sra. Martínez Martínez; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando las cuestiones procesales de Prescripción de la Acción respecto de la demandada ZEUS y la de Falta de Legitimación Activa, respecto de la demandada GEOCISA y desestimiento la demanda presentada por D. Geronimo contra D. Nicanor , GEOTECNIA Y CIMIENTOS, S.A., y ZEUZ REHABILITCIONES, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas

1º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento al demandante". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Geronimo se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes de contrario que se oponen. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 de febrero de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda objeto del presente procedimiento el actor, D. Geronimo , ejercita una acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnizaciones contra los demandados D. Nicanor , la mercantil Geotecnia y Cimientos S.A., y la mercantil Zeus Rehabilitaciones S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el actor sería propietario del local comercial nº 5 B del edificio del número 29 de la calle Pont de Molins, de Madrid, siendo así que en el año 1997 el edificio comenzó a sufrir ciertos daños consistentes en fisuras por lo que se encargó un informe a la entidad Geotecnia y Cimientos S.A que lo emitió en febrero de 2001 y que proponía recalzar las zapatas, o de todo el edificio, o las de la escalera izquierda, la mitad del edificio, opción esta última que adoptó la Comunidad, para lo que se contrató al Arquitecto Sr. Nicanor con la constructora Geotecnia y Cimientos S.A, cuyo presupuesto fue el que se aceptó; como quiera que las obras afectaban a su local la Comunidad acordó pagarle la cantidad de 3.005,60 euros por cada mes de privación del uso del local; se expresa que no se habían presupuestado ciertas obras imprescindibles para dejar el local en el mismo estado en que se hallaba antes de las obras, por lo que la Comunidad contrató esas obras que se facturaron por importe de 1.725,50 euros que no obstante abonó el actor al serle descontada esa cantidad de la que la Comunidad le abonaba; asimismo se expresa que en febrero de 2003 pudo apreciar el actor que las obras no habían respetado los términos pactados ni habían sido realizadas diligentemente al existir ciertas deficiencias que no fueron solucionadas ni por la Comunidad ni por la constructora, por lo que hubo de contratar tales reparaciones por importe de 1.122,78 euros, siendo así además que ello le impidió el uso del local durante los meses de febrero y marzo, sin que la Comunidad le abonase indemnización alguna tales meses. Finalmente se alega que poco después de haber finalizado las obras cuyo certificado final se expidió en marzo de 2003, volvieron a aparecer grietas importantes en la zona que había sido recalzada, acompañando la actora un dictamen pericial que señalaría las deficiencias existentes en los paramentos interiores del local, las deficiencias en carpintería interior y exterior del local, y en sus instalaciones interiores, así como sus causas y reparaciones necesarias; por todo ello se reclama a la constructora Zeus la cantidad de 12.450,24 euros presupuestados para llevar a cabo las reparaciones necesarias en el local y sus instalaciones, más los honorarios técnicos necesarios para llevar a cabo tales obras, licencias y tasas municipales; y la cantidad de 7.133,98 euros por el importe de las obras que él debió acometer más la indemnización de los dos meses en que no pudo usar del local por estas últimas obras. Al Arquitecto Sr. Nicanor y a la entidad Geotecnia y Cimientos S.A, solidariamente, reclama la cantidad de 9.342,55 euros, como importe del presupuesto necesario para la nueva reparación de la cimentación, más los honorarios técnicos y gastos necesarios para llevarla a cabo. Y al Arquitecto Sr. Nicanor la cantidad de 1.725,50 euros por el exceso pagado por el actor a consecuencia de no haber previsto el proyecto todos los puntos de electricidad existentes en el local antes de las obras.

Se funda la demanda en derecho en la responsabilidad contractual, en el artículo 1591 del CC , y en la Ley de Ordenación de la Edificación.

La representación del Arquitecto D. Nicanor se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva, al no tener relación con los desperfectos por los que se reclama; en cuanto al fondo del asunto, con impugnación del informe pericial aportado por el actor, se expresa el trabajo contratado según la decisión de la Comunidad de propietarios a la vista de las opciones dadas por la entidad Geotecnia y Cimientos S.A., y se reseñan las cantidades y conceptos que a la parte se reclaman; se rechaza la reclamación por reposición de tomas de electricidad e importe de 1.725,50 euros toda vez que tal importe habría sido abonado a la empresa Zeus por la Comunidad; y en cuanto a la reclamación por la aparición de nuevas grietas se resalta que la solución adoptada fue la elegida por la Comunidad y que el Proyecto fue llevado a cabo bajo las indicaciones del estudio geotécnico elaborado, llevando a cabo la ejecución la entidad Geotecnia y Cimientos S.A. que lo habría realizado.

La entidad Geotecnia y Cimientos S.A se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa al reclamar el actor en nombre propio en base a un contrato firmado por la Comunidad de Propietarios; en cuanto al fondo del asunto se expresa detalladamente la dinámica de aparición de los daños en el tiempo, las sucesivas reparaciones hechas, y el informe finalmente elaborado que distinguía, siguiendo otro informe previo de 1999 entre los daños desde el piso primero hacia arriba en la tabiquería y cerramientos, y los daños en tabiques y cerramientos de planta baja, cuestión esta que la Comunidad no decidió abordar, por lo que no se le podría imputar responsabilidad alguna por esta cuestión, habiéndose sometido la parte al Proyecto del Arquitecto, y negando que en todo caso se impida el uso del local, así como se rechaza la valoración de las reparaciones que se reclaman.

La entidad constructora Zeus Rehabilitaciones S.A. se opuso a la demanda manteniendo haber realizado las obras de acuerdo al Proyecto de ejecución; en cuanto a los puntos de luz del local del actor, se expresa que no se incluyeron en el Proyecto los reclamados, que nada expresó el actor pese a ello, y que los puntos de luz y tomas de corriente preexistentes estaban fuera de toda normativa, así como que se habría dado conocimiento de estas circunstancias a la Comunidad que finalmente habría pagado la instalación; se rechazan las partidas que se dicen mal ejecutadas por no estar ninguna de ellas incluida en el Proyecto, no habiendo aceptado el actor el presupuesto que se le pasó al efecto, y expresándose no tener la parte nada que ver con la indemnización acordada por la Comunidad a favor de los locales comerciales; se niega toda responsabilidad en la aparición de grietas y fisuras al no haber intervenido en las obras de recalce de las zapatas; se rechazan las partidas relativas a defectos en carpintería exterior e interior del local, al no haber ejecutado la demandada partida alguna al respecto; y se niegan asimismo las deficiencias que se alegan en las instalaciones interiores del local. En derecho se alega no haber existido incumplimiento contractual alguno, no estarse ante vicios ruinógenos en los reclamados a la parte, y haber prescrito la acción ejercitada al amparo de la LOE por transcurso del plazo de un año del artículo 18 en relación con el 17 de la Ley .

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras reseñar los hechos que considera probados a la luz de la prueba practicada, examina y estima las excepciones de prescripción opuesta por la constructora Zeus respecto de parte de la reclamación ejercitada, así como la falta de legitimación activa respecto de la reclamación dirigida contra Geotecnia y Cimientos S.A; y abordando el fondo del asunto en lo no afectado por estas excepciones concluye no ser responsable Zeus del pago pedido por la no utilización del local, no ser responsable el Arquitecto del incremento del presupuesto por la falta de detalle sobre los puntos de luz del local, que además habría sido abonado por la Comunidad, y no haberse finalmente acreditado que las grietas y fisuras aparecidas en el local se debieran a defectos en el proyecto ni en su ejecución, por lo que desestima íntegramente la demanda con costas al actor.

Recurre el demandante esta resolución. El recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente sucinta a los solos fines de contestar a sus motivos, en la alegación en primer lugar de mostrarse en desacuerdo con el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa respecto de la entidad Geocisa, pese a que los incumplimientos contractuales se esgrimen contra los tres demandados y para los otros dos no se estima la excepción, así como se señala jurisprudencia que avalaría la posibilidad para un comunero de interponer acciones basadas en incumplimientos de contratos suscritos por la Comunidad de Propietarios; en segundo lugar se rechaza la prescripción con alegación de no haber tenido el juez en cuenta que en el contrato suscrito se garantizaba la adecuada ejecución por un plazo de siete años, por lo que sería procedente la reclamación formulada contra Zeus a la que se pide como indemnización lo acordado por la Comunidad por la falta de utilización del negocio y dado el retraso acreditado en la finalización de la obra; respecto de la desestimación de la acción interpuesta contra el Arquitecto se estima errónea la valoración hecha de la prueba, reflejándose el resultado de la pericial tanto de la aportada por el actor como de la aportada por el Arquitecto codemandado, y reflejándose lo declarado por los testigos que justificarían tanto el hecho de no haberse solucionado los problemas al surgir de nuevo en el local grietas y fisuras, sobre cuyo origen se acoge el dictamen pericial aportado con la demanda, como el hecho de que la Comunidad no rechazó acometer las obras para evitar los daños en la planta baja, sino que decidieron de entre las dos soluciones que se les propuso sobre la base de que con ello se arreglaría la situación; en cuarto lugar se discrepa de la sentencia en cuanto se rechaza la responsabilidad del Arquitecto respecto del hecho de no haber previsto en su proyecto todos los puntos de luz de que disponía el local, habiéndose acreditado que disponía de muchos más de los proyectados; y por último se discrepa de la condena en costas puesto que en atención a los hechos que relata existirían las serias dudas de hecho y de derecho que justificarían la aplicación del artículo 394.1 LEC en el caso de mantenerse la sentencia.

Tanto D. Nicanor , como la entidad Geocisa, se oponen al recurso interpuesto rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El examen del recurso exige abordar cada una de las alegaciones del recurrente en relación con la respuesta que la sentencia otorga a cada una de las pretensiones que constituyen objeto del proceso, siendo así que el actor ejercita varias acciones contra los tres demandados sin identificar como era exigible el fundamento de cada una de estas acciones, más allá de la genérica invocación de la responsabilidad contractual, del artículo 1591 del CC , y de la LOE.

En el primer motivo del recurso se rechaza la excepción acogida de falta de legitimación activa; el juez de instancia sobre este particular estima que respecto de la entidad Geocisa existiría tal falta de legitimación activa toda vez que el actor no buscaría el beneficio de la Comunidad de propietarios sino el suyo propio, afectando los trabajos llevados a cabo por la codemandada a un elemento común, y siendo decisivo para el juzgador que el actor nunca haya reclamado de la Comunidad el ejercicio de las acciones contractuales por las que actúa en la demanda.

Para el recurrente sería incongruente la sentencia toda vez que estimaría la excepción respecto de Geocisa y no respecto de los otros dos codemandados, siendo análogas las acciones contractuales ejercitadas y debiendo apreciarse de oficio esta cuestión, abundando asimismo en aquellas sentencias que permiten el ejercicio de acciones por un comunero.

Como explica sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Constitucional 115/99 de 14 de junio , "la jurisprudencia civil ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada propiedad-separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que se derivan los derechos, cargas, obligaciones, y responsabilidades que la ley establece. Por ello cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia del resto de los propietarios".

Ejemplo de esa jurisprudencia ordinaria es la STS de 20 de abril de 1991 que declara que "el hecho de que el art. 12 de la LPH confiera al presidente de la comunidad la representación de ésta en juicio, no es impeditivo para que cada propietario -y el presidente lo es- pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del Presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido, de su participación indivisa en los elementos comunes, y si no se concediera acción a cada condueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos o por un tercero, sin la previa obtención del consentimiento de los otros, se convertiría en ilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la mencionada norma".

La misma línea la sigue el TS en sus sentencias de 7 y 21 de octubre de 1999 , la última de las cuales reconoce que "reiteradísima jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para defender los derechos de la comunidad puede actuar aisladamente cualquiera de los comuneros, que puede demandar en interés común de todos".

Es esencial por tanto para la aplicación de esta doctrina que se esté en presencia del ejercicio de una acción en interés común, y la Comunidad no haya querido emprender la referida acción.

Como señala la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, en sentencia de 22-1-2008 :

"La cuestión debe ser resuelta con indicación de que el forjado, como elemento arquitectónico que separa los espacios horizontales de una construcción, constituye, sin duda alguna, elemento común por naturaleza, sustraído como tal al poder dispositivo de los dueños de los diferentes pisos o locales, conforme a los artículos 396 del Código Civil, y 1º, 3º, 7 y 11 , entre otros, de la Ley de Propiedad Horizontal, y sólo puede ser construido, alterado, modificado, replanteado, etc., previo consentimiento prestado por todos los copropietarios, y no por la decisión de uno o varios, por lo que, la demanda carece claramente de legitimación para pedir que el propietario de otro piso proceda a su reconstrucción, que es consecuentemente facultad reservada a la comunidad de propietarios. Puesto que, si bien es cierto que la Jurisprudencia tiene reiteradamente manifestado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, pues si sobre los elementos comunes puede disputar cada comunero es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye (Entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 22 de octubre de 1993 , 8 de noviembre de 1995 , y 6 de abril de 2006 ), es preciso que así se diga en la demanda, ejercitando la oportuna acción en nombre de la comunidad de propietarios, o en su caso también en nombre propio, y en el supuesto propio se ha actuado únicamente en nombre propio solicitando la reposición de un elemento comunitario, lo que inapropiado por lo que ha sido razonado."

Desde luego no es aplicable al supuesto la invocación de la apreciación de oficio que se ampara en el argumento de la propia parte en el artículo 9 de la LEC , falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal que se confunde con la falta de legitimación, artículo 10 LEC , aquí discutida, ni existe incongruencia alguna de la sentencia en este punto, ni parece que la apelante pretenda que se extienda la falta de legitimación a todos los demandados.

Lo relevante es que fue la Comunidad de Propietarios la que decidió llevar a cabo ciertas obras de consolidación de la estructura, realizando la necesaria contratación con el Arquitecto proyectista, la constructora para la cimentación, y la constructora para las tareas de albañilería y reposición, y en este ámbito el actor reclama no para la Comunidad o por la pasividad de esta, sino en su propio beneficio, pues ni siquiera pide la realización de obras sino la indemnización de lo que se presupuesta para tal realización, de manera que en lo que atañe a las obras sobre la cimentación que reclama a Geocisa es correcta la resolución judicial que le niega legitimación, pues las obras habrían de afectar a un elemento común y tan relevante como lo es la cimentación del inmueble, lo que no se puede hacer la margen de la decisión de la Comunidad salvo en el supuesto de que la misma decidiera no adoptar decisión alguna al respecto.

La decisión de instancia es adecuada a estas circunstancias, pero en todo caso, y aunque se aceptara la legitimación del actor toda vez que lo acreditado es que esencialmente es el local de su propiedad el que sufre los daños actualmente, tampoco se derivaría de ello la condena a la demandada por el concepto de importe de las obras necesarias en la cimentación, pues ello sólo sería posible si se estimase, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1591 del CC que parece invocar en este punto la parte, que las grietas y desperfectos existentes se debieran a una mala ejecución de los trabajos llevados a cabo por Geocisa, lo que en absoluto se ha acreditado, sobre lo que abundaremos al examinar el fondo del asunto en relación con la alegación de errónea valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad del Arquitecto Sr. Nicanor , cuya responsabilidad se reclamaba solidaria con Geocisa en este punto.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso rechaza la estimación de la prescripción de la acción contra la constructora Zeus con la alegación de que el contrato firmado por esta entidad otorgaba un plazo de siete años de garantía contra defectos de mala ejecución, insistiendo el recurrente en que reclamaría por los perjuicios sufridos por el retraso en la ejecución y por la misma cantidad que la Comunidad de propietarios le habría ofrecido en su día.

El juez de instancia distingue de la reclamación formulada contra Zeus la indemnización de 1.122,78 euros por partidas no realizadas, la indemnización por obras y reparaciones de instalaciones, y la indemnización de 6.011,20 euros por la privación del local y el retraso en la ejecución.

Ciertamente el juez no alude al plazo contractual de garantía por defectos de ejecución que contiene el contrato suscrito por la Comunidad con la entidad Zeus, sin duda porque el actor no fue parte en dicho contrato y de hecho fundó su reclamación en la LOE, desde la que sería correcto estimar prescrita la acción atinente a las cuestiones que afectarían a la terminación o acabado de algunas instalaciones. La solución es correcta pero, en cualquier caso tampoco sería procedente la condena solicitada aun cuando no se estimase la prescripción de la acción, pues en todo caso la pretensión se funda en el incumplimiento de la demandada, lo que no se habría acreditado.

Respecto de la primera de las cantidades reclamadas no se ha acreditado que las llamadas partidas no realizadas hayan de ser de cargo de la constructora codemandada, pues no se encuentran tales partidas en el proyecto de ejecución realizado, ni estarían en el presupuesto suscrito para adjudicar las obras de acuerdo a tal proyecto; de hecho, tal y como declararon en el acto del juicio el Presidente de la Comunidad en aquella fecha, Sr. Eugenio , y el Administrador de la finca desde el año 1995, Sr. Leoncio , el acuerdo era acometer las obras de reparación necesarias según lo propuesto por Geocisa y de acuerdo al Proyecto del Sr. Nicanor , mientras que cada propietario debería asumir el coste de la reparación de las grietas y fisuras que afectaran a su vivienda; y en cuanto al local del actor, no se preveía sino la reposición a su estado una vez acabadas las obras en las zapatas que requerían en acceso a las mismas desde el local, debiendo colocarse la misma carpintería existente y dejarse el local en las condiciones que tuviera. De hecho el perito de la actora, que incluye las cuestiones de carpintería y otras reclamadas, lo hace, como reconoció el Sr. Vidal en el juicio, con base al presupuesto que al respecto el actor le mostró, siendo así que tal presupuesto remitido por Zeus no habría sido en realidad aceptado por el demandante que intentaría así que le reparen cosas no contratadas, incidiendo el perito Sr. Anibal en que la carpintería era sólo para su reposición acabada la obra según el proyecto y el presupuesto convenido, no pudiendo exigirse a la constructora nada que no estuviera pactado, como resulta asimismo de la instalación de la alarma, cuestión objeto de controversia para el actor y sobre el que la demandada habría manifestado a la Comunidad su falta de autorización administrativa para realizar dicha instalación como resulta del propio documento nº 21 de los aportados por el actor, folio 175.

La pretensión de condena para Zeus por los capítulos 1 y 2, folio 17 de la demanda, por importe de 12.450,24 euros, que supone volver a hacer de nuevo toda la obra de demolición y reconstrucción con reposición de elementos incluidos los relativos a puntos de luz que también se demandan de forma duplicada a otro demandado, sólo sería posible imputando a Zeus la negligencia en la realización de los trabajos que los hicieran inhábiles, lo que ni siquiera se ha intentado acreditar. Ha de tenerse en cuenta que las obras de micropilotaje de las zapatas se le encargan a la entidad Geocisa, y que Zeus presupuesta y ejecuta las partidas del proyecto de ejecución necesarias para la intervención de Geocisa por las demoliciones y reconstrucción que se requería; ni siquiera en la propia tesis del actor la defectuosa ejecución de los tabiques interiores del local son la causa de las grietas que habrían vuelto a aparecer, lo que es el origen de la reclamación, de manera que se procede con equivocación cuando se argumenta que la solución adoptada de micropilotaje no fue adecuada por insuficiente o por mal ejecutada, lo que sería responsabilidad de Geocisa o del Arquitecto proyectista, y al tiempo se reclama a Zeus por la existencia de tales grietas que no estarían vinculadas a la ejecución de los trabajos contratados con la Comunidad.

Y desde luego es correcta la decisión adoptada por el juez sobre el fondo de la reclamación que se hace a Zeus por la cantidad indemnizatoria pedida por la falta de uso del local en los meses de febrero y marzo de 2003; en realidad, también de forma equivocada se pretende hacer recaer sobre la constructora la obligación asumida por la Comunidad para con el actor, lo que es improcedente; de un lado no se habría acreditado el retraso responsable de Zeus en la ejecución de la obra, pues por más que la recepción final de la obra se expidiera el 13 de marzo de 2003, folio 371, lo cierto es que la Comunidad no pactó penalización alguna por retraso, ni accionó por el mismo, y antes bien el Presidente de la Comunidad declaró en el juicio que la obra hubo de ser suspendida algún tiempo, o que se hicieron más cosas de las presupuestas por sucesivas ampliaciones, así como que el actor se habría negado a recepcionar su local por supuestos problemas con los enchufes.

Lo que obra por lo demás es que este tema surgió en el propio ámbito de decisión de la Comunidad y que en la Junta de 4 de febrero de 2003 se acuerda no darle al actor indemnización alguna a partir del 1 de febrero, así como el problema habido con los puntos de luz de su local habiéndose pagado a Zeus la factura ampliatoria y descontándose al actor esa cantidad. Esta junta no fue impugnada por el actor, y no puede pretender este que sea la constructora la que asuma una obligación aceptada por la Comunidad en su día y revocada luego.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso rechaza la valoración hecha de la prueba por parte del juez de instancia considerando el apelante errónea esta valoración en cuanto a la cuestión relativa a la responsabilidad del Arquitecto y a la vista del informe pericial de la propia parte.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999"Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Y respecto de la valoración de la prueba pericial en concreto, esa Sala, en sentencia de 18-12-2008 ha dicho:

"La prueba pericial, como pone de manifiesto la STS. de 16 de noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada ( SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada."

Por lo demás, como expresa el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-12-2008 :

"Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )."

En el supuesto que se enjuicia frente a los argumentos de la parte, la Sala estima que la sentencia de instancia contiene una descripción minuciosa de los hechos que el juez considera probados, con referencia a la prueba en que se apoya para ello, así como una impecable motivación que aborda todos y cada uno de los alegatos de las partes, expresándose la convicción del juzgador de manera clara y completa que no puede sino asumirse por el tribunal.

El recurrente realiza un gran esfuerzo en este punto para fundar su tesis sobre la responsabilidad del Arquitecto sobre la base de la existencia de los problemas constructivos del local, que se habrían reproducido tras las obras realizadas, de haberse expresado tanto por el Arquitecto como por Geocisa que la solución acogida era válida para solucionar todos los problemas, y del contenido del informe pericial aportado por la demanda.

En definitiva se trataría de determinar si las grietas aparecidas en el local del actor, grietas que no se discuten en el proceso en cuanto a su realidad, se debe o no a una mala solución adoptada desde el punto de vista técnico o a una defectuosa ejecución.

Puesto que el informe elaborado tras el oportuno seguimiento incluso de años por parte la entidad Geocisa es el que describe las patologías existentes en relación con el estado y tipología del terreno, y este informe es aceptado por todas las partes y es utilizado por la Comunidad para decidir la actuación a acometer, y por el Arquitecto para hacer el proyecto, ha de examinarse tal informe, como hace el juez para concluir como lo hace.

En efecto la parcial reseña del extenso documento en cuanto a las soluciones a adoptar que se contiene en la demanda no es suficiente para justificar su contenido, y esto ha sido reiteradamente objeto de preguntas en el acto del juicio oral, pues ciertamente las dos soluciones que se abordaron por la Comunidad se recogían en el informe de Geocisa si bien en dicho informe también se expresaba que existían dos tipos de problemas, uno que afectaba a los pisos primero y superiores y para cuya resolución se aportaban aquellas dos soluciones de recalce total o parcial de la cimentación, y otro problema diferente que afectaba a los locales comerciales y debido a problemas de la solera, para lo que se ofrecían otras soluciones, para acreditar que ello es así no hay sino que leer con detalle el informe referido, folios 430 y siguientes.

Desde esta consideración lo que mantienen los demandados es que nada les sería imputable en relación con las grietas del local porque sobre los problemas del local nada se habría actuado porque nada se habría decidido por la Comunidad; esta es también la opinión del perito Don. Anibal , folios 778 y siguientes, que explica los desperfectos del local por el problema de solera que ya definía el informe de Geocisa.

Pese al esfuerzo del recurrente y a lo informado por el perito del actor no se puede apreciar que haya una errónea valoración de la prueba en las consideraciones del juzgador sobre este particular, pues lo cierto es que aquel informe del que todos parten consideraba dos problemas diferentes y sobre el de la solera no se habría actuado. Ello no evita que tanto el Presidente de la Comunidad como el Administrador dijeran que entendieron que con la solución adoptada se arreglarían los problemas del edificio, de todo el edificio, sin perjuicio de que ulteriores grietas hicieran necesario un recalce total; sin duda en el seno de la Comunidad se acogió la actuación más económica porque se expresó, así lo hace ver el informe, que era adecuada a la situación en ese momento del inmueble, sin que se informara detalladamente a la Comunidad de que con esa actuación no se arreglarían los problemas de los locales, de manera que la decisión se adoptó para solucionar todos los problemas y para ello se contó con el informe de Geocisa y se contrató a un Arquitecto para que elaborase el oportuna Proyecto; el mismo Arquitecto reconoció en el acto del juicio que estuvo presente en la Junta que acordó la actuación, y dada la amplitud y complejidad del informe de Geocisa debió extremar su celo y advertir a la Comunidad del alcance de la solución, pues la claridad en el ámbito de la actuación que se ha pretendido en el proceso no fue la que se tuvo en la toma de decisión, ya que ninguna referencia se contiene a ello en las actas de las Juntas celebradas, carece de sentido que se proponga una solución que no arregle todos los problemas existentes, y así lo han expresado los miembros de la Comunidad que han declarado como testigos y que pensaban que tanto los pisos como los locales verían arreglados sus problemas por esa actuación, sin perjuicio de que la Comunidad deba llevar a cabo las obras necesarias para evitar estos problemas, como se estaría asumiendo según resulta del juicio a la vista del informe emitido por el Ayuntamiento ante la denuncia de esta situación, y habiendo manifestado el Administrador de la Comunidad que estarían elaborando un informe técnico para abordar la cuestión, folios 1002 y siguientes.

No evita ello la conformidad de la sentencia con lo acreditado, pues de hecho no resulta probado que las grietas del local se deban a una defectuosa ejecución de lo realizado, pero si tendrá ello consecuencias en el punto relativo a las costas como luego expresaremos.

QUINTO.- También se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuestión relativa a la condena que se solicita para el Arquitecto Sr. Nicanor a abonar la cantidad de 1.725,50 euros por los puntos de luz que hubo de ponerse en el local del actor para reponer los existentes y que el proyecto no habría tenido en cuenta.

La pretensión esta bien rechazada por el juez de instancia y la Sala asume sus argumentos sin necesidad de reproducirlos ahora.

Esta cuestión relativa a los puntos de luz con que contaba el local habría enfrentado al actor con la constructora Zeus, y con la Comunidad, pues lo pactado era reponer las cosas a su estado y es lo cierto que el proyecto no contemplaba todos los puntos de luz del local como reconoció el propio Arquitecto en el interrogatorio alegando que dado el estado del local ni siquiera se veían todas las tomas.

En todo caso y al margen de tal estado y falta de acomodo de las tomas a la normativa, lo cierto es que ante la reclamación a Zeus esta contestó a la Comunidad no estar dichas tomas presupuestadas y estar dispuestas a ponerlas si se le autorizaba, lo que la Comunidad hizo si bien después descontó al actor la cantidad de la que ella le abonaba por la paralización del negocio; resulta lo anterior de lo documentado en los folios 154, 366, 367, y 831, y asimismo del acta de la Junta de 4 de febrero de 2003, folios 155 y siguientes.

Es así que al actor le fueron instalados todos los puntos de luz que tenía, sin duda mejorando la instalación, de manera que el hecho de que la Comunidad decidiera descontar al actor esta cantidad le otorgaba acción contra la misma para reclamar por esa cuantía, pero no para reclamar contra el Arquitecto habida cuenta de que la Comunidad asumió la realización de los trabajos y los abonó a la constructora.

SEXTO.- El último motivo de recurso rechaza la condena en costas.

En este punto estima la Sala procedente la revocación parcial de la resolución, no en cuanto a la constructora Zeus, pues respecto de la misma no sólo se han rechazado todas las pretensiones sino que su intervención se limitó a lo presupuestado según el proyecto del Arquitecto, pero si en cuanto a los otros dos codemandados pues respecto de los mismos se aprecian las serias dudas de hecho que justifican esta excepción al criterio general del vencimiento, y ello porque como antes se ha expresado la decisión ofrecida y adoptada no se ofreció a la Comunidad con la necesaria claridad y detalle una vez que se decidió acometer la reparación y en el momento de decidir la misma, y a ello no son ajenos los dos demandados, empresa informante y ejecutora y Arquitecto proyectista, dando lugar con su deficiente información a una situación que acaso se habría evitado en otro supuesto.

No se ha de hacer declaración de las costas causadas en esta apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal del apelante D. Geronimo contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.008, dictada por el Ilmo. Sr. D. Ángel L.Ramos Muñoz, Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Madrid . Revocamos dicha resolución exclusivamente en la condena en costas que contiene, confirmando la sentencia en todo lo demás, y declarando que las costas de primera instancia causadas a la entidad Zeus se imponen a la actora, sin declaración de las causadas a los otros dos codemandados, y sin declaración de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.