Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 28/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00081/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7000402 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 28 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1129 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID

De: Eladio

Procurador: FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

Contra: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU

Procurador: ANA LLORENS PARDO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de febrero de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Eladio , representado por el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández y asistido del Letrado D. Mario Cosano Erro, y de otra, como demandado-apelado Telefónica Móviles España, S.A.U., representado por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo y asistido del Letrado D. Rafael Martínez Soria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60, de Madrid, en fecha 5 de octubre de 2009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda planteada por el procurador d. Franciso De Paula Martin Fernández en nombre y representación de D. Eladio contra TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas por la parte actora imponiendo a ésta el pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de enero de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de febrero de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador don Francisco de Paula Martín Fernández, en nombre y representación de don Eladio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 60 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquél contra Telefónica Móviles España SA, en reclamación de 1.884,79 €, más intereses legales, basando su pretensión en la aplicación por la demandada de la denominada "Tarifa Diaria Roaming" entre los días 1 y 14 de agosto de 2008, mientras el actor estuvo en Francia y Suiza, de modo diferente a como se le había ofertado. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la oferta o publicidad facilitada al demandante. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.- En el primero de los supuestos (roaming), a su vez, se distinguen los dos países en los que estuvo el actor, Francia y Suiza, correspondiendo a aquél la tarifa de la zona 1 mientras que a éste país se aplicaba la tarifa de la zona 2 (F.68).

En cuanto a las "llamadas internacionales" recogen la tarifa aplicable a cada grupo de países perteneciendo tanto Francia como Suiza la "zona 1" (F.69).

A la vista de tales pruebas documentales rechazamos el invocado error en la valoración de la prueba así como la supuesta inversión en la carga de la misma.

Según el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbe a la parte actora la carga de probar los hechos en que basa la pretensión por dicha parte deducida; pues bien, de la prueba antedicha no se deduce que se haya alterado el principio distributivo de la carga de la prueba, imponiendo al recurrente el " onus probandi " de hechos que incumbían a la contraparte, sino que la prueba practicada por aquél resultaba incompleta y que sólo su errónea interpretación de la información proporcionada de contrario en Internet explica su conclusión: aplicar la tarificación de " llamadas internaciones " a aquellas otras identificadas como " roaming ", incluyendo a los dos países Europeos en la misma zona de tarificación cuando, según se ha expuesto, ello era predicable en el caso de las "llamadas internaciones" pero no en las "roaming".

Por lo expuesto rechazamos la primera impugnación.

Del mismo modo se desestima la segunda según la cual la sentencia de 1ª Instancia habría infringido el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no porque se cuestione la condición de Usuario que merece el demandante a efectos de aplicar la citada Ley, sino en cuanto a apreciar que la información facilitada por Telefónica Móviles España, S.A. no fuese veraz o resultase insuficiente para que el usuario pudiese contratar un consentimiento libre y bastante de los términos ofrecidos de contrario.

Es de significar que el consentimiento se presume libre y suficiente y que incumbe a quien alega cualquiera de sus vicios la carga de su prueba, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia seguida, entre otras, en a STS de 23 de junio de 2009 . Ello no ha sucedido en el caso que nos ocupa y por tanto procede desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas causadas en este recurso dada su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Francisco de Paula Martín Fernández, en nombre y representación de don Eladio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 60 de los de Madrid , en los autos de juicio verbal civil seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1129/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 28/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico