Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1363/2008 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00081/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013431 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1363 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 42 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCOBENDAS

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 28 de enero de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 42/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Jaime , representado por el Procurador Don Jacobo García García.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Casilda , representada por la Procuradora Doña Lourdes Amasio Díaz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por Jaime y Casilda , celebrado el 11-2-1989 en Madrid.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

2.- La GUARDA Y CUSTODIA de los dos hijos menores, MARÍA y MIGUEL-ÁNGEL, se atribuye a la madre, si bien ambos progenitores mantienen la patria potestad compartida.

3.- Se atribuye EL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL, y ajuar familiar, sito en AVENIDA000 NUM000 - NUM001 NUM002 , de san Sebastián de los Reyes, a los niños y a la madre con quien van a convivir.

A tal efecto se librará mandamiento al Registro de la Propiedad a fin de que se pueda anotar este derecho, haciendo constar expresamente que la propietaria de la vivienda, JPM CONSULTORES INTERNACIONAL S.L., ha sido notificada de la existencia del presente procedimiento a través de su administrador único, Jaime .

En el plazo de un mes Jaime deberá sacar sus pertenencias personales, acompañado de los letrados de ambas partes.

Esta atribución incluye el trastero y la plaza de garaje que pertenecen a la vivienda.

4.- Se establece el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre y con respecto a los dos hijos, María y Miguel-Ángel:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá, y hasta el domingo, o último día festivo que le siga, a las 21 horas, en que los devolverá bañados y cenados en el punto de encuentro (si éste cerrara antes de las 21 horas, será la hora de cierre la de la entrega). Los puentes, y los viernes y lunes festivos se unirán al respectivo fin de semana. La alternancia de los fines de semana se interrumpe en los periodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, pero se reanudará con el cónyuge que no los hubiera tenido en la última mitad de cada periodo, empezando otra vez la alternancia.

Entre semana: El padre podrá tener a los niños los miércoles desde la salida del colegio, en que los recogerá, y los devolverá en el punto de encuentro a las 21 horas, también cenados y bañados. Los miércoles que no sean lectivos, el padre podrá tenerlos y los recogerá en el punto de encuentro a las 10 horas y los devolverá en el mismo sitio a las 21 horas, también cenados y bañados. Si el miércoles no lectivo cayera en puente no lectivo, los niños estarán con quien le correspondiera ese fin de semana.

Vacaciones de Semana Santa y verano: Se dividirán en dos partes iguales en función del calendario escolar. Se recogerán a los niños a la salida del colegio y se devolverán en el punto de encuentro a las 21 horas. Si al partir por la mitad las vacaciones resultara que un periodo tiene un día de más, éste pertenecerá al cónyuge que ese año haya elegido.

Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos partes, una que comenzará el primer día de vacaciones escolares y hasta el día 30 de diciembre, y otra que abarcará desde el día 30 hasta el primer día de colegio. Los niños se recogerán y entregarán como en los demás periodos establecidos.

Para todas las anteriores vacaciones, los años pares elegirá la madre, y los impares el padre. La opción deberá anunciarse al otro cónyuge con dos meses de antelación en verano y uno en Semana Santa y Navidad, bajo apercibimiento de perder el derecho de elegir y poder hacerlo el otro cónyuge.

Cada progenitor podrá pasar su día de cumpleaños y el día del padre o la madre con sus hijos. Si cayere fuera del periodo de estancia o de custodia de los niños, podrá tenerlos desde las 11 horas y hasta las 21 si fuere festivo, debiendo recogerlos y entregarlos en el punto de encuentro. Si cayere en día laborable el cumpleaños del padre o el día del padre, podrá tenerlos desde la salida del colegio y hasta las 21 horas.

Los días de cumpleaños de cada niño los pasarán con la madre los años pares y con el padre los impares, con las mismas condiciones que en el párrafo anterior.

Todas las entregas y recogidas que no sean en el colegio, se harán a través del punto de encuentro.

Todo el anterior régimen de visitas es obligatorio para la hija, María, y potestativo para su padre, lo que significa que, en caso de que éste prevea o sufra situaciones que estime de riesgo para la niña, podrá suspender la visita o estancia con su hija y devolverla a la madre, siempre y cuando María acepte ser devuelta. Este régimen se mantendrá hasta que el perito del ETP informe sobre la conveniencia de cambiarlo porque no ha dado resultado, tras el oportuno control por los Servicios Sociales de Zona, o hasta que padre e hija estipulen otro de mutuo acuerdo atendiendo a las necesidades de María.

Las partes deben continuar con la terapia en los Servicios Sociales de Zona para intentar que los niños superen el conflicto familiar.

Los menores no podrán salir del territorio nacional sin autorización escrita del otro progenitor. En todo momento se facilitará la comunicación de los padres con sus hijos, y se establece como horario para dicha comunicación entre las 18 y las 21 horas. Los niños deberán ser entregados y devueltos con la vestimenta adecuada a la estación del año en que se produzca.

No se establece un régimen de visitas para los abuelos de los niños, debiendo cada parte cumplir con las obligaciones que en ese aspecto les impone la ley.

Se librará oficio a los Servicios Sociales de Zona de SS Reyes a fin de que mensualmente informen a al ETP adscrito a este tribunal sobre la evolución de la relación del padre con la niña.

5.- PENSIÓN DE ALIMENTOS para los menores: Se establece la obligación del padre de contribuir con 750 euros al mes por cada hijo y en cada uno de los doce meses del año, cantidad que será ingresada en la cuenta que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, y será revisada anualmente cada 1 de enero conforme al IPC.

- GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LOS MENORES: Serán abonados por ambos cónyuges a un 50%, y se incluyen en este concepto los gastos sanitarios y dentales no cubiertos por la SS, los protésicos, chándales y material deportivo no obligatorio en el colegio, excursiones no escolares, campamentos, granja escuela, actividades extraescolares, etc. Todos estos gastos habrán de ser consensuados.

6. - HIPOTECA QUE GRAVA LA VIVIENDA FAMILIAR: Jaime deberá justificar a la ex esposa mes a mes el cumplimiento por parte de la empresa JPM (entidad en la que trabaja y administra, y a cuyo cargo está la hipoteca) el abono de los recibos mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Podrá hacerlo a través de los letrados o del correo electrónico que ha sido designado.

7.- PENSIÓN COMPENSATORIA: Se establece la obligación de Jaime de abonar a Casilda la cantidad de 400 euros en concepto de pensión compensatoria, dentro de los primeros cinco días de cada mes, que será revisada anualmente cada 1 de enero conforme al IPC.

No se hace imposición de costas, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se imponga la multa al testigo incomparecido, atribuya el valor probatorio según las versiones del actor, establezca la incapacidad de Doña Casilda para cuidar a su prole atribuyendo la custodia al padre y estime el resto de los pedimentos , señalando que los alimentos se pagarán hasta la mayoría de edad o hasta los 21 años, atribuya la custodia al padre y se estimen el resto de los pedimentos de la demanda, y en caso de mantener la custodia a la madre se fijen en 1000 euros los alimentos , y si se mantiene la custodia a la madre en tal caso se acuerde no fijar pensión compensatoria o en su caso de 6 meses o un año en 400 euros al mes, y se valore los documentos relativos a las sentencias condenatorias declarando la pertinencia y relevancia y alega incongruencia omisiva sobre la multa al testigo , por no valoración de los documentos no aportados reseñando que procede atribuir a la prueba a la versión que ofrece la actora de la pericial médica y a la pensión de jubilación de la SS que cobra al mes y a los extractos de cc, alegando vulneración del art.24 de la CE , recuerda que la madre tiene una movilidad física muy limitada, un problema ansioso- depresivo y señala que los menores requieren mucha atención y sin embargo el padre de los menores desea , quiere y puede ocuparse de ellos, y refiere entre otras consideraciones . Destaca que el esposo ha pagado 350,29 euros al mes para que una señora atendiera a la esposa.

Hace resumen de la historia clínica de la madre y concluye que no reúne las condiciones psiquiátricas, y físicas para ocuparse permanentemente de sus hijos porque no puede y pide pronunciamiento sobre la capacidad de la madre para cuidar a la prole y denuncia incongruencia omisiva por ausencia de pronunciamiento sobre la edad hasta la que se abonan los alimentos y solicita que se pasen los alimentos hasta los 18 años o hasta los 21 si cursan estudios universitarios; y en orden a la custodia materna no le parece muy ventajoso que la madre haya implicado a los menores en el divorcio y entre otras muchas significaciones destaca el hecho de que la madre haya mediatizado a la hija y en una extensa casuística desgrana que los menores estén en manos de sus tíos y abuelos , que la madre se haya negado a aportar su historia médica.., etc.., por todo lo cual considera que la guarda debe ser entregada al padre.

Y con relación a los alimentos explica que si bien el Sr. Jaime sigue ganando lo mismo tiene que dividir sus ingresos en dos familias y refiere que la partida de 250 euros al mes no es procedente porque si ella está capacitada para atender a su familia no hace falta la misma porque si los niños comen en el colegio y tienen actividades extraescolares parece lógico que ella se ocupe de la casa; considerando que 750 euros al mes por hijo es una cantidad excesiva y refiere que también afronta el pago de la hipoteca y en cuanto a la pensión compensatoria señala su improcedencia y en todo caso con carácter subsidiario entiende que por 6 meses o a lo sumo un año.

Destaca en este sentido que no hay entramado de sociedades sino simplemente la sociedad JPM. Consultores Internacional SL, siendo el recurrente su Administrador y en relación a los vehículo pone de manifiesto que al estar en régimen de leasing no son de su propiedad sino del vendedor , salvo que se ejercite la opción de compra, y recuerda que los inmuebles están fuertemente hipotecados. Llama la atención sobre el hecho de que la esposa sea economista .

Por su parte Doña Casilda pide en relación a las visitas de María lo que se contiene en el suplico de su escrito y con relación a la pensión de alimentos solicita que se fijen 2500 euros al mes y se establezca una pensión compensatoria de 1500 euros mensuales y alega entre otras consideraciones que el hijo menor está sufriendo también un estado de alteración emocional mostrando agresividad hacia su madre desde que volvió de la estancia con el padre , solicitando la madre ayuda en los SS..SS.. Y muestra su disconformidad con el importe de la pensión que se fija solicitando lo mismo que antes - argumenta- 2500 euros al mes y alude para ello a la teoría de los actos propios indicando que si el padre ha tenido capacidad económica para abonar los gastos que el mismo relaciona y acredita durante los 6 meses posteriores a su separación de hecho no puede pretender negar esa capacidad económica en un procedimiento judicial.

Recuerda que los gastos escolares de María ascienden a una media al mes de 189 euros y los del hijo común a 90,60 euros relacionando a continuación la lista de gastos totales y pone de manifiesto que el padre está constituyendo otras sociedades a nombre de terceras personas y adquiriendo bienes para descapitalizar las sociedades mercantiles gananciales.

Señala que se desconoce el destino que está dando al importe de los préstamos , reiterando por todo ello el importe de la pensión solicitada.

En cuanto a la pensión compensatoria reconocida a la esposa indica que solicitando que se eleve a 1500 euros al mes y señala que es cierto que la esposa percibe una pensión por incapacidad como consecuencia de un accidente de tráfico que tuvo hace años con el esposo.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se realiza en primer lugar por el recurrente una petición que queda al margen del objeto de la presente resolución, y es la que concierne a la imposición de la multa al testigo por la incomparecencia de éste.

Tal cuestión es objeto de regulación expresa en el artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer la obligatoriedad de comparecer en audiencia , obligación que dicho precepto contrae a los testigos y peritos , sancionando la infracción de este deber previa audiencia por 5 días con mil que la norma señala.

Al tiempo de imponer la multa a que se refiere la norma el tribunal requerirá, mediante providencia, al multado para que comparezca cuando se le cite de nuevo, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad.

Dicha tramitación específica y concreta al margen de la resolución definitiva del procedimiento, queda extramuros de la sentencia recaída en autos, cuyo contenido y límites viene perfectamente delimitado en el artículo 209 del mismo texto legal en cuanto, el apartado tercero de aquel artículo, tras regular forma y contenido del encabezamiento y antecedentes de la sentencia indica que en los "fundamentos de derecho se expresarán en párrafos separados y numerados los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas dando las razones y fundamentos legales del fallo que halla de dictarse con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

El fallo que se acomodará a los previsto en el artículo 216 y ss.., contendrá numerados los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos así como el pronunciamiento sobre las costas.

También determinará en su caso la cantidad objeto de la condena sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..,

Y es así que el examen de las actuaciones obviamente revela que otros fueron los motivos de este litigo siendo el objeto de estas actuaciones cuanto concernía a las relaciones y medidas paternofiliales derivadas del proceso de divorcio de los litigantes, como se deduce claramente de los suplicos de la demanda y de la contestación a la misma, de manera que la pretensión que ahora se formula queda orillada y al margen de lo que ha de ser el fallo de la sentencia y su fundamentación jurídica , aquél constreñido en cuanto a la exhaustividad y congruencia de las sentencias , exigidas por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .., por las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el proceso. Procede en consecuencia hacer las declaraciones que dichas pretensiones requieran condenando o absolviendo al demandado y decidiendo sobre puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

La imposición de multa al testigo incomparecido es claramente una pretensión ajena a esta resolución y a la sentencia objeto de esta alzada en el presente recurso de apelación, escapándose del formulario legal de ineludible cumplimiento y no siendo tal cuestión elemento subjetivo ni objetivo de la relación jurídico procesal, completamente extraña a la acción que se ha ejercitado por todo lo cual procede con desestimación del recurso planteado confirmar en este punto la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se pretende también que se conceda valor probatorio según las versiones del actor, extremo éste de la apelación que habrá de ser examinado junto con el último que se formula en esta apelación y que concierne a la valoración de los documentos relativos a las sentencias condenatorias declarando la pertinencia y relevancia .

Tal cuestión así formulada por las mismas consideraciones anteriormente expuestas ha que quedar al margen del pronunciamiento específico del fallo de la sentencia cuya parte dispositiva ha de contener únicamente como objeto lo que específicamente ha de ser declarado conforme a las pretensiones de las partes con las que ha de guardar la máxima concordancia y correlatividad.

Y es así que no cabe exigir en este proceso y en esta vía de la apelación que se declare de forma expresa que tal o cual documento han de tener la pertinencia o relevancia que proceda ni que se pronuncie de forma concreta sobre el valor probatorio de tales versiones del actor porque como ha dicho el TC , sentencia 119 de 1987 " no existe norma alguna en nuestra leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar". La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantea . No lleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento ( a la resolución) con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes . Finalmente no implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos planteados por las partes siempre que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ..No existiendo un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación.

Como colofón ha declarado ha declarado el TS y TC que no hay precepto que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas , bastando que de los términos en los que aparece planteado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en líneas de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo; entre otras SS de 20 de enero de 1993 , 24 de julio de 1998 y de 24 de octubre de 1991 , ésta última del Alto Tribunal, intérprete del aCE..

Hay que recordar además que la parquedad o brevedad en el razonamiento no implica falta de motivación siempre que de todo lo razonado se desprendan los presupuestos de hecho , tal y como ha reconocido reiterada doctrina jurisprudencial del TS, valga por todas la sentencia de 1 de junio de 1995 .

Y es claro que con tales exigencias doctrinales la sentencia apelada cumple la normativa objeto de aplicación no siendo necesaria una declaración expresa ni en esta resolución ni en la sentencia que ahora es objeto de esta apelación sobre la pertinencia o no de una prueba concreta o de la valoración de unos determinadas versiones vertidas en los escritos forenses, al margen de la declaración o fundamentación global que se realice de la prueba practicada en las actuaciones.

Por todo cuanto antecede este motivo de apelación ha de ser rechazado.

CUARTO.- Y se pretende también erróneamente al amparo de la solicitud relativa a la guarda y custodia de los menores que el Tribunal se pronuncie sobre la incapacidad de la madre ,

Es preciso señalar que el presente procedimiento escapa del objeto y es ajeno por lo tanto al proceso sobre la capacidad de las personas establecido en el artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuyos preceptos siguientes y concordantes regulan las normas sobre la competencia, legitimación o tramitación de dicho procedimiento cuya sentencia declare la incapacitación determinando la extensión y los límites de ésta o el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado , disponiendo en su caso los actos prohibidos ajustados siempre a los principios de la jurisdicción civil .

Es claro que todo ello escapa de este procedimiento de divorcio que tiene por finalidad una vez disuelto el vínculo conyugal que ligaba a los litigantes establecer las medidas que han de regir respecto de los mismos y los hijos comunes , todo ello al margen de tales declaraciones, extemporáneas y extrañas, que ahora se formulan , razones que determinan el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Y se pide por lo tanto la guarda y custodia de los hijos comunes pronunciamiento que por lo que concierne a María habrá de quedar sin efecto dado que la misma ha alcanzado la mayoría de edad, razón por la que tampoco se hará pronunciamiento alguno sobre su RV, con el padre en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida en orden a dichas medidas que así se dejan sin efecto.

Y tal cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del C.C . y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores el Juzgador de la primera instancia resolvió acertadamente fijar y atribuir la guarda y custodia del hijo común, a la madre, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso si tenemos en cuenta el contenido del informe psicológico practicado en los autos y unido a la pieza de MP..

En efecto, aquel dictamen señala que existe una muy deficiente superación del conflicto familiar en los dos menores .

En cuanto a la actitud materna indica que debe corregirse de inmediato su actitud de implicar a los menores en el conflicto con comentarios inapropiados a la madurez emocional de sus hijos y con escasa colaboración en lo relativo al fomento de la relación paterno-filial. Por lo demás no se han observado otros elementos que hagan cuestionar su capacidad para participar en el cuidado y crianza de sus hijos con uso adecuado de los recursos psicosociales de los que dispone.

En cuanto al padre, se han observado también deficiencias en el manejo del conflicto con una actitud beligerante que ha llevado a mantener enfrentamientos directos con sus hijos, y que sugieren una actitud rígida y poco apropiada para la resolución de problemas y la contribución al apoyo afectivo que sus hijos necesitan en la precaria situación en la que se encuentran .

Teniendo en cuenta todos los datos aquel dictamen en las circunstancias señaladas se estima que una modificación en la custodia materna que se viene ejerciendo de hecho produciría un esfuerzo de adaptación muy notable en los menores poco recomendable en la precaria situación emocional que ambos atraviesan.

En todo caso la situación de aislamiento y rechazo respecto de su padre supone una limitación notable para el desarrollo de los menores.

Se pone de manifiesto en aquel informe una polarización radical en la preferencias hacia la figura materna a la que perciben más afectada por la situación, con rechazo de la paterna.

Como conclusión de todo ello se establece que no se detectaron en ninguno de los progenitores elementos incompatibles con su participación en la crianza de sus hijos presentando la opción materna elementos más favorables para la realización de dicho cometido en el sentido de las consideraciones del informe.

Tales conclusiones no han sido desvirtuadas de contrario de manera que no se ha acreditado de forma rigurosa y cabal en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .., que la opción de la custodia materna suponga riesgo o peligro alguno para la evolución y desarrollo psico-fisico del hijo común habiéndose adoptado en la resolución apelada medidas en torno a la terapia en los SS SS de la zona para intentar que los niños superen el conflicto familiar al que alude el citado informe pericial todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la resolución recurrida.

La desestimación de este motivo de recurso implica la desestimación que se formula con posterioridad y con el mismo epígrafe así como las medidas subsiguientes y consecuencia de la anterior.

SEXTO.- Se pretende ahora la declaración en torno a que la pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad o hasta que éstos tengan los 21 años, no debiendo este Tribunal pronunciarse ni en uno ni en otro sentido sino que en estricta aplicación de lo que establece el artículo 93.2 del Código Civil habrá de extenderse aquella pensión de alimentos hasta que concurran en los comunes descendientes las condiciones de dependencia económica y continuidad en el domicilio familiar, desarrollando las labores propias de su formación y educación sin incorporación efectiva al mercado laboral y por ello en la extensión y límites que para tal precepto ha establecido tanto la doctrina del TS como la jurisprudencia menor de las AAPP de la que es reflejo la que viene manteniendo este mismo Tribunal.

Se desestima la pretensión que se formula indicando que la extensión de los alimentos se mantendrán en tanto en cuanto concurran en los hijos las condiciones del artículo 93.2 del Código Civil ..

SEPTIMO.- Y se discute la pensión de alimentos por ambas partes el padre solicitando su reducción y la madre su incremento.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la cantidad señalada en la sentencia apelada es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso si tenemos en cuenta el contenido de las pruebas practicadas en los autos y en especial el del escrito rector del procedimiento.

Y es así que el propio actor en su demanda alude a los gastos habituales y entre ellos indica - que en esa situación de interin desde que el esposo abandonó la vivienda hasta enero de 2007 el padre se hizo cargo de todos los gastos - el de varias comunidades de propietarios, impuestos, sociedad médica, asociación de celíacos, revistas infantiles, iberdrola, gas, canal Isabel ll, Tarjeta Carrefour, Satélite Digital, Orange Telefónica, Movistar de esposa e hija, aportación mensual del esposo a esposa para atenciones personales, por cuantía de 238,72 euros, - se aportan justificantes de pago nóminas por ese importe -, pago del esposo a una señora para atender a la esposa por 350, 29 euros al mes, - se adjuntan las transferencias de adeudos a Eva María - aportación para los hijos de 1000 euros al mes, - se incorporan a los autos al folio 79 del tomo l, resguardos de las entregas en efectivo - pago al perito que testificó en un pleito de la esposa para obtener la invalidez permanente absoluta un único pago de 600 euros, canal de Isable ll del loft del esposo, Iberdrola del mismo y Orange del mismo, SMI de 570,60 euros , contrato de arrendamiento de la vivienda del esposo 938 euros al mes,- se incorpora contrato de arrendamiento suscrito por JPM Consultores Internacional SL en el que se acuerda un alquiler de 550 más IVA y 300 euros en concepto de gatos de comunidad, así como documentación bancarias de tal operación - comunidad del loft 300 euros - uniéndose el documento del Banesto relaltivo a ello - alquiler del loft de diciembre de 2006 638 euros.

Es de señalar que el ahora recurrente, que ejerce como director comercial y es licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales , mediante la empresa constituida tiene el inmueble de S Sebastián de los Reyes, y otro inmueble en la localidad de Segovia, así como vehículo Renault Megane, Mitsubishi Colt, Ford Fusión,, Smart City Coupe,

En cuanto a las necesidades de los menores se aportan recibos del comedor escolar de 74,41 euros y en cuanto al pago de la hipoteca a cargo de aquella sociedad del demandante se aporta recibo de 690,49 euros.

De todo la conjunta valoración de la prueba, teniendo en cuenta el nivel de gastos que existía en el grupo familiar y las necesidades habituales y propias de unos niños de su edad se estima conforme a derecho dicha cuantía valorando que el nivel de ingresos del padre sustentador de la economía familiar con la adquisición de aquellas viviendas y los numerosos vehículos en su haber evidencia una capacidad económica superior a la alegada, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación .

OCTAVO.- Y se pretende también suprimir la pensión compensatoria que la esposa pretende incrementar solicitando el actor en todo caso la reducción del período de concesión.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, señalando en todo caso que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Y es lo cierto que en el caso que nos ocupa la prueba practicada en las actuaciones pone de manifiesto la corrección de lo resuelto en la primera instancia.

Hay que recordar que la ahora apelante tiene 47 años de edad como nacida el 22 de agosto de 1963 habiendo contraído matrimonio el 22 de febrero de 1989 del que nacieron dos hijos una de 18 años de edad como nacida el 7 de septiembre de 1992 y el segundo de 9 años de edad al haber nacido el 15 de junio de 2001.

Se incorpora la vida laboral de la interesada apareciendo en su documento altas hasta el año 2006 e incorporándose la documentación relativa a su pensión de incapacidad permanente total de 568,81 euros, siéndole retenida una cantidad mensual en virtud de un procedimiento ejecutivo, si bien se le ha reconocido en sentencia dictada en 30 de octubre de 2006 una prestación económica equivalente al 100 % de su base reguladora ascendente a 1013,92 euros, contra la que en su día se interpuso recurso de suplicación interpuesto por el INSS y de la TGSS según consta como documentos nºs 47 y 48 de los unidos a la pieza de MP., uniéndose a los folios 942 y 812 de los autos del Tomo lll justificantes relativos al importe de 1061,09 euros y al folio 913 una cuantía de 1037 euros.

El propio interesado en virtud de aquellas retenciones viene realizando unos ingresos a favor de la ahora recurrente por cuantía superior a los 200 euros y asimismo como ayuda para la carga doméstica abonaba en su momento la cantidad de 350 euros para el pago de la persona que ayudaba en las tareas domésticas.

Es claro que tal situación evidencia la precaria situación que suponen los ingresos de la esposa frente a la capacidad económica evidenciada por el demandante, lo que determina la procedencia de mantener aquella pensión en la cuantía señalada, habida cuenta los importes que abona el esposo por los alimentos de los hijos, por la hipoteca que grava el inmueble y porque el mismo ha de afrontar las necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar con el coste económico que anteriormente se señalaba.

Evidenciada la necesidad de la pensión y la corrección de su cuantía ha de mantenerse en este momento apriorístico sin límite temporal alguno habida cuenta la situación de la interesada con hijo menor a su cargo y ello sin perjuicio de las acciones que en su día pudieran realizarse al amparo de los artículos 100 y 101 del Código Civil .., todo lo cual determina en este punto el rechazo de ambos motivos de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

NOVENO .- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jaime y el que articula Doña Casilda contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2007 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 42/07 , entre dichos litigantes , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la matización que en la misma se contiene.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.