Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 964/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00081/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 964/2010

Autos nº: 1107/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid.

P. Apelante-Demandante: D. Juan Ramón

Procurador: D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL

P. Apelante-Demandada: DÑA. María Cristina

Procurador: D. JOSÉ LUIS CÁRDENAS PORRAS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 81

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 27 de enero de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 1107/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, D. Juan Ramón , representado por el Procurador D GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL; y de otra, como parte apelante-demandada, DÑA. María Cristina , representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS CÁRDENAS PORRAS; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ , que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de abril de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. García San Miguel Hoover en nombre y representación de DON Juan Ramón contra DOÑA María Cristina

DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio y

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, y su ajuar doméstico, a los hijos en compañía de la madre.

3.- Se establece el régimen de visitas entre el padre y el hijo menor de edad que el que fue fijado en sentencia de separación.

4.- En concepto de pensión de alimentos para su hijo Iñigo, Don Juan Ramón abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 400 euros mensuales que se ingresarán directamente en la cuenta que la Sra. María Cristina designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2011, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, previo acuerdo fehaciente.

5.- Queda extinguida la pensión alimenticia para el hijo Luis Miguel.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de la Sra. María Cristina , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la pensión de alimentos de los hijos Luis Miguel e Iñigo en 500Ñ mensuales para cada uno; y en segundo lugar, para que señale pensión compensatoria a su favor en cuantía de 200Ñ al mes y durante tres años; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de mayo de 2010.

CUARTO.- Igualmente la indicada resolución fue recurrida en apelación por la representación legal de D. Juan Ramón ; para que se extinga, suspenda o, subsidiariamente, se reduzca la obligación de pago de la pensión de alimentos del hijo Iñigo, por no poderla pagar; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de junio de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Entonces, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; añadiendo la doctrina jurisprudencial ( S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 , 5 de noviembre de 1983 y 21 de noviembre de 1986 ) que la, indicada, normativa no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho; consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro. Está acreditado en autos que el Sr. Juan Ramón está en paro laboral y está percibiendo subsidio de desempleo que al folio 34 de las actuaciones era de 421,79Ñ al mes; y, andando el procedimiento, y el paso del tiempo, al folio 224 es de 426Ñ mensuales. No puede considerarse moderada, entonces, una pensión para un hijo, Iñigo, de 400Ñ al mes y con independencia del patrimonio inmobiliario del Sr. Juan Ramón , que hoy por hoy no es dinero, habría que venderlo o liquidarlo; o no se puede vender por las crisis actual, o no se puede vender por necesidades de alojamiento. Sea como se quiera, lo cierto y verdad es que el Sr. Juan Ramón percibe de subsidio 426Ñ mensuales y por la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; no se puede señalar de pensión de alimentos para un hijo 400Ñ al mes. Es más propio, más moderado, señalar en el caso de pensión de alimento para el hijo Iñigo la cantidad de 200Ñ mensuales pues como dice nuestro Tribunal Supremo, de manera constante desde octubre de 1981 que: "es moderada una pensión inferior a la mitad de los ingresos del alimentante". Y es en este sentido en el que procede desestimar este motivo del recurso de la Sra. María Cristina ; y, por el contrario, estimar parcialmente el recurso del Sr. Juan Ramón .

SEGUNDO.- Ante la situación descrita anteriormente, por lo limitado de los ingresos del Sr. Juan Ramón , es correcto no señalar en el caso pensión de alimentos para el hijo Luis Miguel, que es mayor de edad y con trabajo actualmente; en cualquier caso no se ha acreditado que este hijo siga estudiando y cual es su necesidad, pues al ser mayor de edad, su derecho a alimentos ya no es "ius cogens" sino que ha de acreditarse su necesidad. En cualquier caso no se ha fijado pensión de alimentos para el hijo Luis Miguel dentro de un proceso de patología matrimonial de sus padres; lo que no impide que este hijo por su mayoría de edad y plena capacidad jurídica y de obrar, pueda por sí mismo entablar el pertinente proceso de alimentos en el ejercicio de un derecho propio y contra sus padres (litisconsorcio pasivo necesario) y si es que aún los precisa (alimentos) y puede acreditar su necesidad. Procede desestimar este motivo del recurso de la Sra. María Cristina .

TERCERO.- Procede, finalmente, desestimar el último motivo planteado por dicha señora y relativo a la pensión compensatoria que en el caso no cabe, pues la situación de desequilibrio se contempló en el proceso de separación matrimonial y en ese momento se cifró su cuantía y se estableció el plazo de vigencia. Actualmente está extinguida y ya no se puede establecer pues la causa directa eficiente y determinante "per se" de la pensión del art. 97 del C.C . es el desequilibrio producido por el cese de la convivencia y este supuesto ya se contempló. En este sentido se pronuncia la doctrina jurisprudencial existente desde octubre de 1992: "el desequilibrio viene referido al momento del cese de la convivencia"

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la L.E.C .; y de la flexibilidad que permiten los artículos citados; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse parcialmente el recurso de apelación; y en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ramón , representado por el Procurador D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL; y desestimando el interpuesto por DÑA. María Cristina , representada por el procurador D. JOSÉ LUIS CÁRDENAS PORRAS; contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid; dictada en el proceso sobre Divorcio número 1107/09 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de fijar la pensión de alimentos del hijo llamado Iñigo en 200Ñ mensuales; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a