Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 439/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 439/2010

Autos no 759/2009

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Rebeca , contra la sentencia dictada en los autos no 759/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por dona Rebeca , representada por el Procurador dona Dolores Moutón Beautell y asistida por el Letrado don Cristóbal Corrales Rolo contra don Sergio , representado por el Procurador don Miguel Andrés Rodríguez López y asistido por el Letrado don Luis Falcón Fernández, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el cuatro de febrero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dna. María Dolores Mouton Beautell, en nombre y representación de Dna. Rebeca , contra Dn. Sergio , representado por el procurador Dn. Miguel Andrés Rodríguez López, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el principal motivo del recurso interpuesto por la demandante el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada a favor del hijo menor de los litigantes, sobre lo que conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; pero en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que la madre que tiene atribuida la custodia ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar.

SEGUNDO.- En este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación o en el de divorcio como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es la madre que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, que además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, sin dejar de considerar que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos.

En este caso, sucede que el convenio regulador en el que se acordó la medida es de fecha relativamente reciente, pues fue aprobado por sentencia de 3-9-2007, y como esta Sala viene reiterando, en principio ha de estarse a lo pactado, por lo que su modificación requiere que se acrediten circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, determinantes de una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge o de las necesidades del hijo, siendo así que respecto de la circunstancia alegada por la actora consistente en los gastos de colegio reconoce esta en el interrogatorio que fue contemplada por las partes a la hora de formalizar el convenio.

Sin embargo, también es cierto que como esta Sala viene asimismo reiterando, los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, incluyendo los costes del colegio en el que han venido formándose porque constituye un aspecto razonable del nivel de vida, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, pero naturalmente en tanto que pueda ser sostenido por los padres, dentro de las circunstancias, de tal modo que en este caso particular, en orden a la aplicación pertinente de todos los criterios expuestos, y especialmente del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, debe puntualizarse, en primer lugar, que los gastos necesarios para subvenir a las necesidades del hijo aumentan notoriamente con la edad, constituyendo los de instrucción o ensenanza uno solo de los aspectos que integran la pensión alimenticia y a los que ha de atenderse para adecuarse al nivel de vida del hijo; en segundo lugar, parece evidente que los costes reales y actuales no se tuvieron en cuenta o se tuvieron en cuenta erróneamente, lo que resulta evidenciado por la exigua cantidad de 220 euros mensuales pactada en el convenio; en tercer lugar, en lo que aquí concierne, los ingresos del padre obligado que certifica la entidad bancaria para la que trabaja han de reputarse cuantiosos, pues superan ampliamente por todos los conceptos los 4.000 euros al mes.

Por tanto, aun considerando que a la madre, como se dijo, también ha de corresponderle contribución por este concepto, disponiendo de ingresos al efecto, aunque muy inferiores a los del padre, la Sala estima en este caso particular concurrente el requisito legal para acceder a la modificación porque la cuantía pactada en el convenio ya no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en tanto que puede ser sostenido por el padre, por lo que se estima más adecuada la cantidad de 500 euros al mes, en lo que se ha de revocar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos; no sin antes senalar que se adopta esta medida en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Respecto del motivo de recurso relativo a los gastos extraordinarios, los tribunales vienen entendiendo que es lo pertinente que los gastos extraordinarios han de sufragarse por ambos progenitores por partes iguales, por lo que así parece procedente establecerse, siguiendo también los anteriores criterios.

En esta materia, como se puntualizó en las sentencias de esta Sala de 22-5-2006 , de 29-10-2007 , 19-1-2009 y 15-12-2009 , los gastos correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, debiendo considerarse comprendidos incluso en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil , y por ello está comprendidos en la pensión alimenticia que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, y en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares, y desde luego cuando se trata de intercambios educativos internacionales y análogos, así como con las consultas psicológicas, odontológicas, intervenciones quirúrgicas, etc., criterios con los que han de reputarse ordinarios incluso los relativos a las actividades extraescolares en tanto que se trate de actividades regulares propias del centro educativo, distinguiéndose asimismo, respecto de los gastos médicos, aquellos que no son prestados por la Seguridad Social, que se reputan extraordinarios, siendo preciso que ambos progenitores los hayan convenido o consentido; criterios que han de aplicarse en este caso en relación con la pensión alimenticia senalada, con estimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Rebeca , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en la misma medida y en el siguiente sentido:

A. En el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo, que se fija en la suma de 500 euros al mes.

B. En el particular relativo a los gastos extraordinarios del hijo, que deberán ser sufragados por ambos progenitores, cada uno en el 50 por 100 de su importe, y en los términos precisados en el fundamento tercero; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.