Sentencia Civil Nº 81/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 798/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0798

SENTENCIA Nº 81

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a catorce de febrero del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 529- 2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Vidal Vidal asistida del Letrado D. Juan Portante Núñez; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL VIVIENDAS JARDIN SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Martinez Giménez y asistida por el Letrado D. Jose Vicente Martinez Ferrandis.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por ASEFA S.A., SEGUROS Y REASEGUROS, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Carmen Vidal Vidal, contra VIVIENDAS JARDIN S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª. Raúl Martinez Giménez, debo:

Condenar y condeno a Viviendas Jardín a que indemnice a Asefa en la cantidad de 115.278,23 euros, y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico tercer.

Sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció los HECHOS PROBADOS, quedando fijadas las consideraciones jurídicas del art. 68 LCS ; y ante la reclamación de la entidad aseguradora a la promotora vendedora demandada de la cantidad de 162.738,28 euros, sólo es estimable el capital máximo asegurado ascendente a 115.278,23 euros, quedando excluida de la reclamación las cantidades por honorarios de letrado y procurador e intereses, dado que dichos gastos se han devengado no por incumplimiento de la promotora en cuanto que si hubiera sido más diligente e hubiera pagado no se habrían devengado más intereses. Y si se hubiere allanado, no hubiera habido condena en costas.

No quiso cumplir voluntariamente cuando se le reclamó, no se allanó y se opuso, interpuso recurso de apelación y sólo consignó tras la ejecución provisional.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, previa preparación, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, que nunca la parte demandada discutió las cantidades (intereses y costas) que se reclamaban y, en consecuencia, lo desestimado por el juzgador de instancia no fue controvertido. Incongruencia.

En segundo lugar, ASEFA tiene derecho al reembolso según el art. 68 LCS "de todo pago".

En tercer lugar, actos propios de la entidad mercantil Viviendas Jardín que decidió conjuntamente con ASEFA rechazar la resolución contractual.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 26 de enero de 2.011 para deliberación y votación, que se verificó, quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, en virtud del recurso de apelación es si procede declarar incongruente la sentencia; si procede en virtud del art. 68 LCS y por los actos propios de la entidad demandada el reembolso de la cantidad reclamada por los intereses y costas a lo que fue condenado en el procedimiento ordinario.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la incongruencia por cuanto no existiendo oposición a las cuantías reclamadas no procede su desestimación al no ser un hecho controvertido.

Respecto a la congruencia de las resoluciones judiciales, el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea, que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y, asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde esa perspectiva la sentencia no es incongruente por cuanto basta leer el contenido del escrito de contestación a la demanda -folio 194 y 195- en el que consta:

"...a oponernos con carácter general a la demanda planteada, cuyos hechos y fundamentos de derecho rechazamos expresamente, estando a lo que resulte de la prueba.... "

Para determinar que existe oposición a las cantidades reclamadas.

TERCERO.- El segundo motivo es que se estime su pretensión reclamatoria que en concepto de intereses y costas devengados del procedimiento ordinario 1050- 08 tuvo que abonar la entidad mercantil apelante en calidad de demandada condenada.

Funda la parte apelante su pretensión revocatoria en cuanto que la regulación de la acción que ejercita fundada en el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguros establece que debe ser reembolsado de todo pago hecho por ella debe serle reembolsado por el tomador del seguro.

Partiendo del propio contenido del artículo 68 de la LCS regulador del derecho de caución que establece:

"Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro. "

Partiendo de que la acción de reembolso es definida y fijada sus límites, entre otras, en la STS Sala 1ª de fecha 28 de junio de 2010 que estableció:

"...... B) En el presente recurso, en la demanda, la entidad hoy recurrente ejercitó una acción de reembolso. Invocó el artículo 1158 CC EDL1889/1 y dijo expresamente que el fundamento de la acción de reembolso se encuentra en la gestión de negocios ajenos y en el enriquecimiento injusto.

El fundamento último de todo derecho de reembolso está en la proscripción del enriquecimiento injusto o sin causa, como principio de equidad que es base del Derecho patrimonial. El derecho de reembolso -entendido este último concepto en términos amplios, integrante de otros como reintegro, repetición o regreso- está reconocido en supuestos específicos, que no son sino una especificación del principio que veda el enriquecimiento sin causa. Tal es el caso del reintegro de los gastos necesarios al poseedor del artículo 453 CC EDL1889/1 ( STS 20 de mayo de 2002, RC núm. 260/2000 ) y de las acciones de reintegro basadas en el artículo 1145 CC EDL1889/1 ( SSTS de 16 de mayo de 1995, RC núm. 338/1992 , 29 de noviembre de 1997, RC 2852/1993 ). Como principio informador para determinar las consecuencias de las relaciones patrimoniales, esta Sala ha admitido su virtualidad incluso en controversias con origen en una relación contractual, no obstante, el carácter subsidiario de la aplicación del enriquecimiento injusto, como es el caso de la STS de 26 de julio de 2000, RC núm. 2925/1995 .

En el origen de la acción de reembolso que contempla el artículo 1158 CC EDL1889/1 está el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto ( SSTS 2 de octubre de 1984 , 23 de octubre de 1991, RC núm. 2237/1989 ), y sobre ella esta Sala ha entendido posible, atendiendo al fundamento de la norma, la aplicación analógica al supuesto en el que, si bien no se produce, en puridad, el pago por un tercero de una obligación establecida con anterioridad, hay una atribución patrimonial que evita el nacimiento de la obligación ( STS 20 de diciembre de 2007, RC núm. 4968/2000 ).".

El Tribunal no comparte las alegaciones de la parte recurrente en cuanto que la interpretación que debemos dar a " Todo pago hecho por el asegurador" no puede ser referido a cualquier pago sino aquél que, lógicamente, se encuentre amparado por la póliza de seguro de caución suscrito entre la entidad apelante, ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS y la entidad VIVIENDAS JARDIN SA.

Y, desde luego, como acertadamente fijó y resolvió el juzgador de instancia, las cantidades que exceden de 115.278,23 euros, y que son de 47.460,05 euros en concepto de intereses y costas devengados del procedimiento ordinario 1050-08, no traen causa del contrato suscrito sino de la propia actuación de la parte apelante que decidió mantener una posición jurídica procesal en el proceso referido cuyas consecuencias dinerarias perjudiciales para él como es pago de costas e intereses sólo ella como aseguradora y parte en el proceso es responsable.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.