Sentencia Civil Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 228/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 228/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 205/2010

S E N T E N C I A Nº 81/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 205/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Susana , representada por el procurador D. RICARDO BAYA PEJENAUTE y dirigida por el letrado D. JOSÉ MANUEL ALCAIDE GONZÁLEZ, contra D. Amador , representado por el procurador D. ALBERTO ROSELL MORATONA y dirigido por el letrado D. GERMÁN GIMÉNEZ IMIRIZALDU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de junio de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 20 de julio del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda seguida a instancia de Dª Susana representado por el Procurador Sr. Canalias Gómez y asistida por el letrado Sr. Alcaide González contra Dº Amador que no comparece representado por la Procuradora Sra. López Manso y asistido por la Letrada Sra Barros Navinésdeclarando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la potestad a ambos progenitores sobre el hijo menor otorgándose la guarda y custodia a la madre con las prevenciones necesitando consentimiento del otro progenitor para adoptar las decisiones de trascendencia que sobre los menores hayan de realizarse, y en todo caso necesitará consentimiento expreso o tácito, para decidir el tipo de enseñanza de los menores, o para variar el domicilio de los hijos cuando suponga apartarlos del entorno familiar y deberá informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado de los menores

2.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre, respecto al menor articulado de la siguiente forma, y siempre en defecto del acuerdo al que ambos cónyuges y en beneficio de la menor pudiesen llegar:

Respecto a las vacaciones estivales y Navidades, nada obsta a que pase la mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, debiendo elegir el padre los años impares y la madre los años pares entendiéndose divididas del siguiente modo:

- Navidad en dos periodos el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el día 30 de diciembre y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio del curso a las 20:00 horas.

- Verano que se dividirá en dos periodos el primero desde el primer día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 1 de agosto y el segundo desde el 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del periodo escolar, y ambos casos desde las 10 horas del primer día de disfrute hasta las 20 horas del último día.

- Semana Santa cada año corresponderá a un progenitor alternativamente a un progenitor.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que los progenitores y en beneficio del menor pudieran llegar.

3.- La fijación de una pensión alimenticia a favor de los menores de 250 euros por cada menor que deberá abonar el padre en la cuenta corriente que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios previa justificación de los mismos, y con las prevenciones establecidas en el fundamento tercero de esta resolución.

4.- El uso de la vivienda familiar le corresponde a la madre, siendo además la propietaria de la misma.

No procede pronunciamiento sobre costas procesales.".

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio las siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 10 de junio de 2010 en el sentido siguiente: en el aprtado segundo del fallo añadir que "debe ser el padre el encargado de recoger y reintegrar a su hijo en el domicilio materno de Barberà del Vallès".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en sede de procedimiento de divorcio seguido en rebeldía del demandado y en la que se establecen 250 euros mensuales a favor del hijo común y con cargo al demandado, Sr. Amador , es recurrida por éste quien denuncia error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 217 LEC y solicita se reduzca a 150 euros la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad.

La adversa se ha opuesto al recurso y el Ministerio Fiscal ha interesado también la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Una renovada valoración de la prueba obrante en autos nos muestra que la Sra. Susana está desempleada y percibe una prestación mensual de 552 euros y que el hijo común, de 11 años en la actualidad asiste a la escuela pública. Correlativamente el Sr. Amador tiene declarada la invalidez para su trabajo habitual por la que percibe una prestación mensual de 378 euros, ha trasladado su domicilio a Cádiz donde reside su familia y está inscrito en la oficina de empleo de aquella comunidad. Atendido lo dispuesto en los artículos 464 y 467 del Código de Familia de Catalunya y 217 LEC conforme al cual corresponde a la parte demandante la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, sin que la rebeldía de la adversa le exima de tal probanza ( artículo 496.2 LEC ), resulta que aún cuando pueda presumirse que el hoy recurrente percibe alguna cantidad más como la sentencia apelada señala, no hay base indiciaria suficiente en los autos para concluir que la capacidad económica del Sr. Amador pueda asumir la pensión de alimentos en la cuantía establecida que, en consecuencia, deberá ser minorada y fijada en 150 euros, sin perjuicio de que pueda interesarse su incremento al amparo de lo previsto en el artículo 775 LEC y en el correspondiente procedimiento de modificación, de medidas de venir el obligado al pago a mejor fortuna.

TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Amador contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2010 y contra el auto aclaratorio de fecha 20 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès en autos de Divorcio nº 205/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar desde la fecha de la presente resolución en 150 euros mensuales la pensión de alimentos con cargo al Sr. Amador permaneciendo incólumes la forma de pago y actualización.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No se efectúa especial declaración sobre las costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.