Sentencia Civil Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 242/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 242/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 977/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 81

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 977/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Martorell, a instancia de EMPRESA DE INMUEBLES CONSTRUCCIONES Y ALBAÑILERIA, S.L. contra SUMINISTROS RUBIO, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Roca Cardona como demandante, en nombre y representación de EMPRESA DE INMUEBLES Y CONSTRUCCIONES ALBAÑILERÍA S.L. contra SUMINISTROS RUBIO S.L. como demandado, y representado por la Procurador de los Tribunales Doña Maria Gallardo de la Torre DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas en este proceso, con imposición de las costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 febrero 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante Empresa de Inmuebles Construcciones y Albañilería,S.L. la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión de condena de la demandada Suministros Rubio,S.L. al pago de la cantidad de 82.745'21 €, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, por las pretendidas deficiencias en la piedra artificial suministrada por la demandada para la obra de reparación de las fachadas principal, lateral, posterior, y cubierta, del edificio de la C/Puigcerdà nº 298, de Barcelona, por la ausencia de prueba de las deficiencias en la piedra artificial que sean imputables a la demandada suministradora, solicitando la apelante la completa estimación de la demanda.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ; RJA 6988/1994 , 3416/1995 , 7236/1996 , 3842/1997 , y 988/2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 , y 23 de marzo de 2007 ; RJA 3189/2001 , y 2317/2007 ), lo que no ocurre en el presente supuesto.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la demandada suministró piedra artificial a la demandante entre noviembre de 2007 y julio de 2008, por el precio conjunto de 22.683'57 € (docs 2 a 11 de la demanda), pagado por la demandante.

2º.- que, en julio de 2008, después de la colocación de la piedra artificial suministrada, se apreció por la dirección facultativa que algunas piedras de la fachada principal se encontraban en mal estado, ordenando, el 4 de julio de 2008, la sustitución de 8; y, el 5 de septiembre de 2008, la sustitución de todas las piedras, y la realización de un ensayo de las muestras nuevas, así como de la piedra existente, con ensayo físico y químico para la emisión de un informe para determinar las causas de las fisuras múltiples (doc 12 de la demanda), no habiendo sido aportado a los autos el referido informe por la parte demandante.

3º.- que, después de los ensayos, la demandante hizo un nuevo encargo de piedra artificial a la demandada, que emitió la factura de 15 de abril de 2009, por importe de 4.618'54 € (doc 14 de la demanda), y que debía hacerse efectiva mediante un pagaré, habiendo dado orden la demandante de que no fuera pagado, y

4º.- que no ha sido aportada ninguna factura de la compra de piedra artificial a terceros para la sustitución de la piedra artificial suministrada por la demandada.

Por lo que, a partir de lo actuado, no es posible apreciar un incumplimiento relevante de la demandada que autorice a la demandante a solicitar la devolución del precio pagado de 22.683'57 € por la piedra artificial suministrada entre noviembre de 2007 y julio de 2008, y a solicitar la indemnización de daños y perjuicios hasta la cantidad reclamada de 82.745'21 €, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , que autorizan al perjudicado por el incumplimiento del contrario en las obligaciones recíprocas, a escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

En este sentido, pudiendo fundarse la pretensión indemnizatoria, con restitución del precio pagado, únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En el presente caso, no pudiendo apreciarse, según lo expuesto, la existencia de un incumplimiento total o propio de la parte demandada, en cuanto a la imputación del pretendido incumplimiento, tampoco ha sido probado que la causa de las patologías en la piedra artificial sea imputable a la demandada.

Por el contrario, aporta la demandada el informe del Ingeniero Técnico Sr. Obdulio , de 28 de mayo de 2009 (doc 1 de la contestación), ratificado en el acto del juicio, con la necesaria contradicción, quien concluye que las fisuras en la piedra obedecen a un defecto en la colocación por la demandante, por haber colocado la piedra sin juntas de dilatación, y sin utilizar un cemento adhesivo elástico de exteriores, lo que habría motivado la aparición de las fisuras al dilatarse la piedra con el calor del mes de julio.

Y, frente a la prueba propuesta por la demandada, no ha propuesto la demandante ninguna pericial que contradiga las conclusiones del informe de la demandada.

Tampoco ha aportado la demandante ningún acta notarial, o simple fotografía, que permita apreciar la entidad, la localización, o el número de las fisuras en la piedra artificial.

Y tampoco ha aportado la demandante el informe ordenado por la dirección facultativa, el 5 de septiembre de 2008, para determinar las causas de las fisuras apreciadas en la piedra artificial, después de su colocación (doc 12 de la demanda), siendo así que el informe existe, según manifiesta el testigo Sr. Porfirio , Arquitecto director de la obra.

En consecuencia, no habiendo probado la demandante, a quien correspondía hacerlo, el incumplimiento de la demandada, procede la desestimación de la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que reclama en la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO. - De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede la imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Empresa de Inmuebles Construcciones y Albañilería,S.L., se CONFIRMA la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 dictada en los autos nº 977/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell , con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.