Sentencia Civil Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 110/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 110/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 8/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

S E N T E N C I A núm. 81/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª JUDITH SOLE RESINA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 8/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA, a instancia de Dª. Marcelina , contra D. Indalecio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio representado en esta alzada por el Procurador Dª NURIA TOR PATINO contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 8-10-10 y el 19-11-10 respectivamente, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Mª ISABEL MARTINEZ NAVARRO, en nombre y representación de Doña. Marcelina contra Don. Indalecio , representado por el Procurador Sr. NURIA CAMPS BADIA, y con base al acuerdo parcial alcanzado por las partes, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1.º El ejercicio de la patria potestad del hijo menor del matrimonio YERAY compartido y la atribución a la madre de la guarda y custodia del mencionado hijo, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación, de las que deben aislar al menor.

2.º El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será el siguiente:

- Encuentros entre padre e hijo de una hora de duración cada 15 días, que se desarrollarán de forma tutelada en el Punt de Trobada más próximo al domicilio del menor,

El anterior régimen podrá ser ampliado, reducido e incluso suprimido en el ámbito del presente procedimiento en función de los informes que confeccionen los técnicos del Punt de Trobada sobre el desarrollo del régimen de visitas

3.º La atribución del uso del domicilio familiar , sito en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 NUM002 DE BADALONA, a la madre y al hijo que queda en su compañía mientras dure la guarda.

4.º La contribución a los alimentos del hijo común es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al vivir aquel con la madre, será ésta quien administre sus necesidades económicas para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 150 euros a los alimentos del hijo común, con efectos para el presente mes de octubre.

Cantidad que deberá ingresada en la cuenta designada por la madre entre los días 1 a 5 de cada mes (a excepción del presente mes de octubre, cuya pensión podrá ingresar hasta el día 30 del indicado mes) y que será actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Ambos cónyuges satisfarán, por igual, los gastos extraordinarios de salud del hijo no cubiertos por la Seguridad Social, así como aquellos, también extraordinarios, relacionados con su educación.

5.º La contribución de ambos litigantes por mitad al pago de los gastos relacionados con la titularidad del domicilio familiar , no así a los relacionados con su uso , tales como los suministros o cuotas ordinarias de la comunidad, que correrán a cargo de D.ª Marcelina

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio.

Contra esta sentencia se puede interponer recurso de apelación que se preparará ante este mismo Juzgado en el término de cinco días a contar desde su notificación y cuyo recurso se sustanciará ante la Excma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Remítase testimonio de esta resolución a la Secretaria de Polítiques Familiars i Drets de la Ciutadania Responsable de Punts de Trobada Avda Paral.lel, 52 08001-Barcelona, para su conocimiento y para que puedan dar inmediato cumplimiento a la misma, requiriéndoles para que:

1. Acompañen a padre e hijo en sus visitas, facilitando de este modo la recuperación de la relación paternofilial, garantizando la estabilidad del menor y gestionando el posible sentimiento de deslealtad hacia la madre que puede suponerle el acercamiento con el padre.

2. Informen periódicamente durante los próximos seis meses informen a este Tribunal del desarrollo del régimen de visitas y, en especial, de la evolución de la relación paternofilial y de cualquier incidencia destacable en relación con el estado emocional del menor, de la que deberá dárseme inmediata cuenta.

Se exhorta y requiere a las partes para que acudan a la entrevista o visita concertada con el Punt de Trobada asignado para la programación de las visitas, con expreso apercibimiento de que, de no asistir ni justificar cumplidamente su incomparecencia, dicha actitud podrá asimilarse a un incumplimiento de visitas con las consecuencias previstas en el art. 776.3 LEC , en relación con una posible modificación.

Transcurrido dicho periodo semestral, déseme cuenta de lo actuado y previo traslado a las partes para alegaciones y al Ministerio Fiscal para informe, se acordará lo procedente sobre el mantenimiento de la medida acordada .

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo".

Asimismo, la parte dispositiva del Auto aclaratorio de 19 de noviembre de 2010 dice literalmente: "DISPONGO haber lugar a rectificar/aclarar la parte dispositiva de la sentencia dictada en las presentes actuaciones por este Juzgado el pasado día 08/10/2010 (Autos 8/2010), interesada por parte del Procurador de los Tribunales D. ISABEL MARTINEZ NAVARRO, actuando en representación de Marcelina , en lo relativo a la medida cuarta, de tal forma que donde dice que "el padre contribuirá con la cantidad mensual de 150 euros a los alimentos del hijo común", debe decir que "el padre contribuirá con la cantidad mensual de 200 euros a los alimentos del hijo común Luis Yerai".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y auto aclaratorio se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente suplente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUDITH SOLE RESINA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 8 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona en el curso del procedimiento de divorcio contencioso y el Auto aclaratorio de fecha 19 de noviembre de 2010 estima en parte la demanda formulada por Dª Marcelina contra D. Indalecio declarando disuelto el matrimonio y aprueba el acuerdo parcial alcanzado por las partes según manifestaron en el acto de la vista, relativo a las medidas reguladoras de las consecuencias de la crisis conyugal a excepción del uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 NUM002 de Badalona. Con relación a esta medida, la sentencia estima que procede mantener lo ya acordado en el anterior procedimiento de separación y atribuye el uso a la actora y al hijo que queda en su compañía mientras dure la guarda.

Frente a esta resolución se alza la D. Indalecio que solicita se revoque la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2010 en lo referente a la atribución del uso del domicilio, alegando que la apelada no reside en dicha vivienda.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de prueba de la certeza de los hechos de los que se desprenda un efecto jurídico corresponde a quien lo pretende. En el caso de autos Don. Indalecio pretende que se le atribuya el uso del domicilio familiar alegando que aunque la Sentencia de separación lo atribuyó a Doña. Marcelina y al hijo común mientras durara la guarda, estos nunca han residido en dicha vivienda. Sin embargo, la prueba practicada en Primera Instancia no acredita suficientemente este hecho.

El Juzgado de Instancia realiza una correcta valoración de la prueba. La única prueba aportada en relación con esta pretensión es la testifical de dos vecinos de la finca donde se encuentra el domicilio familiar y donde vive también la madre de la apelada que es propietaria de otro piso, el NUM003 NUM002 . Dichos testigos no concretan suficientemente la cuestión ni afirman de forma indubitada en qué domicilio vive la apelada, coincidiendo en que han visto entrar y salir indistintamente a la Sra. Marcelina y a su madre del que fuera el domicilio familiar ( NUM001 NUM002 ) y del domicilio propiedad de la madre de la Sra. Marcelina ( NUM003 NUM002 ), lo que no es de extrañar dado que tal y como reconocen las partes tanto los hijos como la Sra. Marcelina comen habitualmente en casa de la abuela materna que también ayuda al cuidado del hijo menor.

TERCERO.- Dada la materia objeto del recurso, no procede efectuar imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por D. Indalecio contra la Sentencia de 8 de octubre de 2010 y Auto aclaratorio de 19 de noviembre de 2010 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona, SE CONFIRMAN las referidas resoluciones. No ha lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.