Sentencia Civil Nº 81/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 706/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00081/2012

CORUÑA 6

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 706/11

FECHA DE REPARTO: 7/12/11

S E N T E N C I A

Nº 81/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2010 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000706 /2011, en los que aparece como parte demandante apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 Y C/ DIRECCION001 NUM001 DE A CORUÑA, representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, asistido por la Letrado Dª. CARMEN ALARCÓN PRIETO, como parte demandados apelados CAJA DE SEGUROS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., -CASER-, ORECO-CORUÑA, SOCIEDAD LIMITADA, DON Carlos Antonio , representados en ambas instancias por los Procuradores SRES. AMENEDO MARTÍNEZ, MORENO VÁZQUEZ Y GARAIZABA GARCÍA DE LOS REYES, asistidos por los Letrados SRES. SPIEGELBERG MATOS, DE FRANCISCO RIVERA y PARDO-CIORRAGA BARROS, respectivamente; y como parte demandada apelada Juan Manuel y Juan Ramón , representados en ambas instancias por los Procuradores SRES. TEDÍN NOYA y BERMÚDEZ TASENDE, asistidos por los Letrados SRES. ARES MAIRA y AMADO DOMÍNGUEZ, respectivamente, sobre REALIZACIÓN DE LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA REPARACIÓN DE VICIOS, DEFECTOS Y DEFICIENCIAS EN EDIFICIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de A CORUÑA, de fecha 8/6/11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 ( DIRECCION001 Nº NUM001 ) DE A CORUÑA representada por el procurador Sr. Sánchez González y defendida por la letrada Sra. Alarcón Prieto, contra Juan Manuel representado por la procuradora Sra. Tedín Noya y defendido por la letrada Sra. Ares Maira y contra la entidad mercantil ORECO CORUÑA S. L. representada por la procuradora Sra. Moreno Vázquez y defendida por el letrado Sr. De Francisco Rivera y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 ( DIRECCION001 Nº NUM001 ) DE A CORUÑA, representada por el Procurador Sr. Sánchez González y defendida por la Letrada Sra. Alarcón Prieto contra Carlos Antonio representado por el procurador Sr. García de los Reyes y defendido por la Letrada Sra. Pardo-Ciórraga Barros y contra la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER) representada por el procurador Sr. Amenedo Martínez y defendida por la Letrada Sra. Spiegelberg Matos:

A) Debo declarar y declaro que la entidad mercantil ORECO CORUÑA, S. L. y Juan Manuel son responsables solidarios de los defectos múltiples apreciados en el rellano, portal, escaleras, instalaciones así como de las múltiples deficiencias apreciadas con carácter general en las diferentes viviendas y de las peculiariades específicas de cada una de ellas referidas en el fundamento jurídico tercero y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad mercantil ORECO CORUÑA, S. L. y Juan Manuel a reparar solidariamente dichos defectos con sujeción a lo dispuesto en el dictamen pericial de D. Esteban .

B) Debo declarar y declaro que la entidad mercantil ORECO CORUÑA, S. L., el promotor Juan Manuel y el arquitecto superior Carlos Antonio son responsables solidarios de las deficiencias apreciadas en la cubierta así como los defectos en los cajones metálicos en voladizo a C/ DIRECCION000 referidos en el fundamento jurídico tercero y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad mercantil ORECO CORUÑA, S. L., al arquitectos superior Carlos Antonio y al promotor Juan Manuel a reparar solidariamente dichos defectos con sujeción a lo dispuesto en el dictamen pericial de D. Esteban .

C) Debo condenar y condeno a la entidad aseguradora CAJA DE SEGUROS REUNIDOS (CASER) a asumir su responsabilidad directa como asegurador respecto del promotor Juan Manuel con relación a las deficiencias manifestadas en los cajones metálicos en voladizo con una franquicia de 1% de la suma asegurada (hasta un máximo de 4.000 euros de franquicia).

Que desestimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 ( DIRECCION001 Nº NUM001 DE A CORUÑA, representada por el procurador Sr. Sánchez González y defendida por la letrada Sra. Alarcón Prieto contra Juan Ramón , representado por la procuradora Sra. Bermúdez Tasende y defendido por el Sr. Amado Domínguez debo absolver y absuelvo al mismo de los pedimentos de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de costas a la actora.

En materia de costas procesales:

La parte actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 ( DIRECCION001 Nº NUM001 ) DE A CORUÑA abonará 3/5 partes de las costas causadas a su instancia, 1/3 parte de las costas comunes respecto de CASER y Carlos Antonio y la totalidad de las costas causadas por Juan Ramón .

Juan Manuel abonará 1/5 parte de las costas causadas a la actora y sus propias costas procesales.

La entidad mercantil ORECO CORUÑA, S. L. abonará 1/5 parte de las costas causadas a la actora y sus propias costas procesales.

La entidad aseguradora CASER abonará las costas causadas a su instancia y 1/3 parte de las costas comunes respecto de la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 ( DIRECCION001 Nº NUM001 ) DE A CORUÑA y de Carlos Antonio .

Carlos Antonio abonará las costas causadas a su instancia y 1/3 parte de las costas comunes respecto de la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 nº NUM000 - DIRECCION001 nº NUM001 y de la entidad aseguradora CASER.

Juan Ramón no asumirá el pago de las costas procesales por ningún concepto.

Contra la sentencia preinserta se dictó AUTO ACLARATORIO de fecha 13.7.11, cuya parte dispositiva literalmente dice: Acuerdo estimar la petición formulada por la parte demandante y la codemandada de aclarar la Sentencia de fecha 8 de junio de 2011 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que si bien en la parte dispositiva se ha pretendido hacer una específica y cuantificación al detalle de cómo han de abonarse las costas procesales, precisamente por dicha especificación se puede entender cierta incongruencia con los razonamientos jurídicos y en consecuencia se aclara la parte dispositiva respecto del pronunciamiento de las costas en el sentido de que se impondrán conforme al indicado fundamento séptimo, quedando redactado conforme al tenor literal siguiente.

"En materia de costas procesales:

Respecto a las acciones entabladas por la actora frente a la constructora ORECO CORUÑA, S. L. y frente al promotor Juan Manuel , de conformidad a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC al estimarse íntegramente la demanda dirigida frente a ellos, deben imponerse las costas procesales causadas a los condenados.

Respecto a las acciones entabladas por la actora frente al Arquitecto superior Carlos Antonio y frente a la entidad aseguradora CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S. A. (CASER), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer especial imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia siendo las comunes por partes iguales.

Respecto a las acciones entabladas por la actora frente al Arquitecto Técnico Juan Ramón , de conformidad a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC al desestimarse íntegramente la demanda dirigida frente a él deben imponerse las costas procesales causadas a la actora"."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. - CASER-, ORECO-CORUÑA, S. L. y Carlos Antonio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 ( DIRECCION001 NUM001 ) de la ciudad de A Coruña, contra los distintos agentes de la edificación, que intervinieron en la construcción del mentado inmueble, que adolece de evidentes vicios constructivos, cuya realidad resulta de los informes periciales aportados, y que suponen la conclusión de un edificio sin sujeción a la lex artis que rige en el ámbito de la construcción para que sus usuarios gocen del inmueble construido en las debidas condiciones de habitabilidad.

La demanda se ha dirigido contra D. Carlos Antonio , arquitecto superior, proyectista y director de la obra, D. Juan Ramón , aparejador y director de la ejecución material de la misma, ORECO CORUÑA S.L., como contratista, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CASER, como aseguradora, y contra D. Juan Manuel , en su condición de promotor. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, que condenó al arquitecto superior, solidariamente con la constructora y promotor, de las deficiencias apreciadas en cubierta, así como los defectos en cajones metálicos en el voladizo de la C/ DIRECCION000 , así como a la entidad CASER S.A. a asumir su responsabilidad directa como aseguradora respecto del promotor Juan Manuel , en relación con las deficiencias manifestadas en los cajones metálicos en voladizo, con la franquicia pactada, y, en el resto de los defectos ejecutivos evidenciados en el informe del perito de la actora Sr. Esteban , en los términos del pronunciamiento A) del fallo de la sentencia de instancia, a contratista y promotora igualmente de forma solidaria. Se absolvió al aparejador Sr. Juan Ramón .

Contra la mentada resolución judicial interpusieron recurso de apelación, la compañía de seguros CASER S.A., el arquitecto Sr. Carlos Antonio y la contratista ORECO CORUÑA S.L., conformándose las otras partes recurrentes con la sentencia dictada.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios del presente litigio, este Tribunal ha de realizar las siguientes consideraciones previas, que limitan sus facultades revisoras sobre el conflicto judicializado sometido a su consideración.

En primer lugar, que no podemos entrar a considerar, sea el juicio que nos merezca la sentencia de instancia, en la absolución del aparejador de la obra, al no haber apelado la sentencia la comunidad de propietarios accionante.

En segundo lugar, como muy bien lo han entendido las partes recurrentes, como se constata de sus escritos de interposición de los recursos de apelación formulados, ningún codemandado puede solicitar la condena de otro codemandado absuelto, so pena de injerencia inadmisible en derechos subjetivos ajenos ( SSTS 28 de diciembre de 1990 , 22 de Junio y 28 de octubre de 1991 , 21 de abril de 1993 , 25 de Marzo , 23 de noviembre y 31 de Diciembre de 1994 , 8 de abril y 31 de Octubre de 1995 , 31 de julio de 1996 , 19 de Noviembre de 1997 , 8 de julio de 1999 y 27 de septiembre de 2004 entre otras ), sin perjuicio claro está de solicitar su propia absolución, por considerar que el vicio constructivo concurrente ha sido consecuencia de la infracción de la lex artis específica de otro agente de la construcción.

Y, por último, que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido debidamente trasladadas por los litigantes recurrentes, pues, en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum" [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo y 1 de diciembre de 2006 , 21 de junio de 2007 y 30 de marzo de 2011 ), únicamente podemos entrar a considerar los motivos de apelación esgrimidos, sin hallarnos con posibilidad legal para dirimir la contienda de la forma que hubiésemos considerado procedente.

Pues bien, bajo los condicionamientos expuestos procederemos al examen de los motivos de apelación esgrimidos por las partes apelantes, no sin antes reseñar igualmente que la exigencia de responsabilidad civil reclamada a los demandados debe dirimirse mediante la aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que entró en vigor a los seis meses de su publicación en el B.O.E., concretamente el 6 de mayo de 2000, toda vez que, a tenor de su DTª Primera , dicha normativa se aplicará a las obras de nueva construcción y a obras en edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, lo que acontece en el caso litigioso que nos ocupa.

TERCERO: Recurso de apelación interpuesto por el arquitecto superior Sr. Carlos Antonio .-

En este caso, sobre dicho técnico superior radica la doble función de proyectista y director de la obra. Conforme al art. 10 de la LOE es proyectista: "el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto". Según el art. 12.1 de dicha Disposición General , director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

En su función de proyectista compete al arquitecto la elaboración del proyecto básico y de ejecución. El proyecto básico es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de resoluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción. Y el proyecto de ejecución es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra o, parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras.

La dirección de la obra, como señala la STS de 1 de febrero de 2002 , "constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente".

CUARTO: Pues bien, siendo así las cosas como así son, analizaremos la procedencia de la condena impuesta al arquitecto superior con respecto a la corrección de los vicios constructivos que adolecen los cajones/balcón de la C/ DIRECCION000 .

En primer término, hemos de reseñar que se trata de un diseño novedoso, que requería la máxima atención del arquitecto, ya no sólo como proyectista, sino también como director de la obra, sin perjuicio de la que correspondía al director de la ejecución material de la misma sobre cuya responsabilidad no podemos entrar por las razones expuestas, así como también del contratista en cuanto técnico de la construcción.

En el dictamen del arquitecto Sr. Belarmino señala que nos encontramos ante un proyecto de cierta singularidad, con soluciones de diseños y constructivas, principalmente en fachada, que se separan del patrón de lo construido y proyectado en el entorno de la edificación y, en general, con los sistemas "normales" empleados en construcción, con un diseño sometido a gran intencionalidad ( f 564 ).

Por su parte, en el informe elaborado por la arquitecta superior Sra. Rosana , ya se destaca que dichos balcones tienen una función estructural y de cerramiento, ya que, como prolongación de la estancia a la que pertenecen pueden ser pisados ( los de los salones ) y reciben cargas verticales que deben transmitir al resto de la estructura. Por otra parte, esta fachada tiene orientación Norte y, por lo tanto, es posible que en ella se produzca el mayor salto térmico entre el ambiente interior y exterior, siendo mayores las exigencias de aislamiento para la fachada hacia la DIRECCION000 .

La referida técnica señala que los cajones/balcones son subestructuras que como tales deberían aparecer reflejadas, definidas y calculadas en los planos de estructura. La única referencia a esta subestructura está en el detalle constructivo como "20. Perfil Tabular de acero para subestructura 50.30.4" pero no se aclara como se ancla ésta a la estructura principal o a la fachada ( f 820 ), y como añadimos nosotros debería figurar en el proyecto de ejecución o en otros documentos adicionales que durante la realización de la obra facilitase el arquitecto.

En cuanto al cálculo de las condiciones térmicas de fachada indica, la Sra. Rosana , que las caras superiores e inferiores de estos elementos cajón deben tratarse como suelos y techos, que tienen requerimientos de aislamiento superiores a la propia fachada.

En el informe de CERTUM Control Técnico de la Edificación S.A., ratificado en el acto del juicio por la arquitecta Sra. Zaida , tras constatar la existencia, como realmente hacen todos los técnicos informantes, de humedades de condensación en carpinterías de cajones/balcón en sus perímetros laterales y superior, también en perímetro inferior en cajón balcón tipo 2, ocasionando formación de pequeñas bolsas de agua en la carpintería y cerramientos anexos, con mermas en la funcionalidad de éstos, precisa que dichos defectos provienen de vicios en la ejecución del cerramiento y del uso de carpintería sin rotura de puente térmico. Se producen también pequeñas fisuras en revestimiento de cerramiento en unión con el cajón balcón, debidas al contacto entre materiales de distinto comportamiento térmico, lo que produce movimientos diferenciales entre ellos con la consiguiente aparición de dichas fisuras ( f 787 ).

Este encuentro debió ser previsto debidamente por el arquitecto, ya que son conocidas sus consecuencias en el ámbito de la construcción, dadas las diferencias térmicas que producen la unión de materiales de distintas clases, así como cuidadosamente controlada durante la ejecución de obra, ya no sólo por el aparejador absuelto, sino también por el arquitecto superior condenado y diligentemente ejecutado por el contratista. Que la solución técnica diseñada y ejecutada en obra no fue la adecuada resulta con obviedad de las humedades existentes apreciadas por los todos los técnicos informantes, que conforman muestra evidente de la infracción de la lex artis por el arquitecto apelante.

El aparejador Sr. Florentino se queja, en su dictamen, que es totalmente incompleta e insuficiente la documentación que el arquitecto aporta en el proyecto para ejecutar dichos casetones, lo que denota una total improvisación, que en este caso resultó muy perjudicial por las innumerables deficiencias y defectos colaterales, que han provocado en todas las viviendas del edificio que, de no corregirse, provocará que las humedades y grietas aumenten con el paso del tiempo ( f 608 ). La carpintería exterior proyectada y colocada no dispone de rotura de puente térmico, no se detectó sello de calidad, el espesor de los marcos es insuficiente entre otros defectos apreciados.

El arquitecto Sr. Belarmino señala que la problemática existente en fachada es importante y a su juicio responde fundamentalmente a un problema de diseño, presentando oxidaciones, fisuraciones en los encuentros con los paramentos de ladrillo y tabiquería ( por la diferencia de coeficientes de dilatación, al no existir un elemento que absorba esta diferencia térmica, tratándose de un problema de diseño, f 519 ), así como produciéndose interiormente condensaciones.

Estos defectos son igualmente apreciados, en el informe del perito de la actora, el arquitecto Sr. Esteban ( f 64 ), que constata defectos en la conexión de los cajones desde el exterior al interior, debido a movimientos propiciados por las dilataciones y contracciones sufridas, además condensaciones interiores, precisa también que la carpintería carece de juntas perimetrales para absorber las dilataciones y contracciones de los cajones en la formación de hornacinas, con la consiguiente aparición de fisuras.

El perito Sr. Leon constata, como no podía ser de otra forma, ante su evidencia, la existencia de grietas verticales en la unión de los cajones con los paramentos, cuya causa explica es debida a que son dos elementos muy diferentes, además de que el revestimiento del cerramiento es de escayola, lo que ataca al acero favoreciendo su oxidación. Afirma que en el proyecto se revestía el acero con un tablero de pladur y el alféizar con un tablero de iroko de 16 mm, que no se hizo en obra ( f 860 ), ahora bien, de ser ello así, tampoco el arquitecto ordenó su corrección. Igualmente aprecia la insuficiencia del canal de condensación ( f 860 ) y constata la existencia de puente térmico ( f 877 ).

Por último, nos encontramos con el informe del perito judicial Sr. Obdulio , que por serlo no hay que atribuir a su criterio mayor valor que el resto de los dictámenes igualmente periciales practicados. Para dicho perito da la impresión inicial que la actuación del arquitecto superior es conforme a la lex artis, señala, en contraste con otros técnicos y prescindiendo de que la solución constructiva adoptada por el arquitecto demandado no ha sido realmente idónea, que éste actuó correctamente.

En efecto, así pese apreciar, como no podía ser de otra manera, los defectos constructivos existentes, que insistimos hieren los sentidos y que han sido reflejados en los plurales reportajes fotográficos obrantes en autos, concluye que la solución propuesta en Proyecto para los cajones metálicos es correcta, si bien no se ejecutó en obra ( f 1015 ), que las grietas en la unión interior de los cajones con paramentos de fábrica, que se aprecian en prácticamente la totalidad de las viviendas, constituyen un problema principalmente estético, pues se manifiesta al interior, considerando el sellado exterior correcto. Constata que la carpintería de la CALLE000 ( se trata de un error debe decir la DIRECCION000 ) sí tiene canal de condensación, ahora bien carecen de él los paños superiores al igual que el montante vertical que se encuentra directamente con el pavimento del cajón. La carpintería, sigue diciendo dicho perito, carece de rotura de puente térmico, por lo que inevitablemente se producen condensaciones en el interior de las viviendas, de manera que el agua condensada discurre libremente hacia abajo, encontrándose con el pavimento, que es quien absorbe esta humedad. En las conclusiones ( f 1022 ) señala que las fachadas son los elementos más deteriorados, la causa es la falta de un elemento elástico que absorba las dilataciones y contracciones antes de transmitirlas a su soporte. A través de estas fisuras se producen humedades y filtraciones de aire al interior de las viviendas.

Pues bien, todo ello debió ser valorado por el arquitecto demandado, como lo hicieron los otros técnicos, bien previéndolo en proyecto, bien cuidando su ejecución en obra, incluso realizando las oportunas correcciones durante la realización de la misma, con modificación o complemento en su caso de la documentación suministrada a contratista y aparejador, para cumplir su función, como director de obra, de que su proyecto, que deberá ser útil y respetuoso con la normativa técnica de la construcción, se ejecute efectivamente en obra, satisfaciendo de esta forma el derecho de los actores a gozar de una vivienda digna, con la que cubrir sus necesidades de habitación, sin que la vida en ella sea especialmente molesta e irritante, con merma de las más elementales exigencias de habitabilidad.

QUINTO: Con relación a la responsabilidad del arquitecto y como manifestación jurisprudencial más reciente podemos citar las SSTS de 3 de abril de 2000 , 4 de diciembre de 2007 y 14 de febrero de 2011 , que se expresan en los términos siguientes: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 )"; "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )"; "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( STS de 24 de febrero de 1997 )".

El arquitecto responde, por falta del cumplimiento de su función de vigilancia y control, en los casos de defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntuales, determinantes de lo que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( SSTS 7 de junio de 2010 y 14 de febrero de 2011 ), que denotan, por su extensión y generalización, la ausencia de efectivo control de la misma, pues si bien el día a día en la obra no es función propia de la alta dirección, que corresponde al arquitecto, sino a la dirección de la ejecución material de la misma que compete al aparejador, otra cosa distinta es, como señala la precitada STS de 14 de febrero de 2011 , que se le hayan escapado a su función inspectora daños generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia su negligencia profesional.

Pues bien, en este caso, existe un fracaso generalizado en la fachada de la DIRECCION000 , en la que los cajones balcón no cubren sus exigencias de aislamiento para el que han sido previstos en la obra, independientemente de su carácter estético. Y bien sea por su indebida previsión en proyecto o por su inadecuada plasmación en obra, el arquitecto no queda exento de responsabilidad por las razones expuestas.

Ahora bien, de los defectos relativos a la oxidación de los balcones ha de responder el contratista, al no haber respetado las exigencias técnicas del proyecto, lo que se determinó, tras el análisis de APPLUS ( f 907 ), no tratándose de un defecto susceptible de ser apreciado mediante simple examen exterior en obra. Sobre dicho defecto se allanó además la constructora. Conforme al artº 17.6 III de la LOE el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

SEXTO: Igualmente otro extremo de impugnación es la condena del arquitecto a responder de los defectos constructivos de la cubierta. La sentencia apelada se funda en la aceptación del informe del Sr. Esteban , éste afirma que no se localizan sumideros para evacuación de pluviales a simple vista. No se ven cestas ni protectores de sumideros. Se aprecian evidencias de agua estancada en las partes centrales de los paños de cubierta, denotando falta de pendiente de la misma. Se observa humedad evidente en zócalo y jambas de puerta de salida a cubierta, así como sellado en puerta de salida a la misma y el vidrio carece de cámara de aire. No se localizan aliviaderos en los petos para la evacuación de agua en caso de atasco de sumideros y evitar así se inunde en el interior de las viviendas.

El aparejador Sr. Florentino aprecia insuficiencia de sumideros -es el único técnico que hace esta afirmación- ( f 607 ), añadiendo que falta precisar el porcentaje en tanto por ciento del sentido y dirección de las pendientes en cubierta, que sí considera, por el contrario, especificadas el perito Don. Leon , con cita del proyecto básico, en un 2%, aportando fotocopia de planos ( hojas 10, 11 y 12 acompañadas con su dictamen, f 890 a 892 ).

Por su parte, el perito judicial Don. Obdulio señala que no se ha apreciado agua estancada, ni falta de pendiente en la cubierta, comprobó dicho técnico que las telas de protección en los sumideros estaban húmedas, lo que denota inicialmente la existencia de agua en la cubierta, si bien aparentemente no estaba estancada, lo que viene a indicar que existen pendientes en la cubierta que conduce el agua hasta los sumideros y que estos funcionan correctamente ( f 1014 ).

Tampoco aprecia agua estancada el perito Sr. Belarmino ( f 517).

Es decir que no podemos afirmar que la pendiente prevista en proyecto no fuera suficiente, es más, de no ejecutarse, lo que tampoco consta, sería responsabilidad de contratista y aparejador absuelto, solidariamente frente a la actora. Por otra parte, si observamos las soluciones propuestas por el Sr. Esteban ninguna tiende a la corrección de un posible defecto de tal naturaleza, sino que recoge vicios constructivos ( f 106 ), y entre ellos no ejecutar aliviaderos de seguridad, que sí estaban previstos en proyecto ( Sr. Belarmino , f 517 ). La perito Sra. Rosana aprecia escaso doblado de la impermeabilización contra el cerramiento del casetón permitiendo la entrada de agua por detrás de dicha impermeabilización ( vicio constructivo ), especificando más adelante ( f 1002 ) que dentro de las filtraciones de agua desde la cubierta que, como se ha descrito, provienen de deficiencias en la impermeabilización de la misma, sea porque el doblado de la lámina impermeable no alcanza la altura suficiente en el encuentro con el casetón o por algún tipo de deficiencia en el solape de la impermeabilización en torno a uno de los sumideros, provocando goteras en el dormitorio de la vivienda NUM004 NUM003 , que son problemas que tienen su origen en la precisión de su ejecución y control, que, añadimos nosotros, no competen en este caso al arquitecto. La humedad en el zócalo y jambas de puerta de acceso a cubierta es un defecto de ejecución en el remate de la impermeabilización de la cubierta en su encuentro con el cerramiento vertical de la caja de escaleras ( Don. Obdulio , f 1014 ), es más incluso la contratista se allanó a este último vicio constructivo ( f 1075 ) y a reparar las humedades en el NUM004 NUM003 , que se corresponden con la cubierta del edificio. Leon señala que no es un problema de proyecto ni de falta de definición: Es un problema de ejecución de puesta en obra de algunas partidas que por ahorrar o escaso control del director de ejecución ( aparejador ) no se pusieron como estaban proyectadas. La solución de cubierta invertida es tan adecuada como la teja para un clima lluvioso como el nuestro si se hace correctamente. Es una solución ampliamente empleada en otros países con clima similar ( f 878 ).

Por lo tanto, no vemos en este caso, que el arquitecto deba ser condenado, no así el contratista por defectos en la ejecución de la mentada cubierta.

SÉPTIMO: Los diversos agentes de la construcción están unidos por vínculos de solidaridad impropia, que no nacen ni de la ley ni del contrato, sino de la sentencia que los declara en aras del interés social de protección al perjudicado, pero tal solidaridad únicamente es aplicable cuando no se pueda discriminar entre aquéllos la responsabilidad del daño sufrido, o dicho de otra forma cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 8 de junio de 1998 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 30 de enero de 2008 y 5 de mayo de 2010 entre otras muchas), solidaridad que evita el litisconsorcio pasivo necesario y no limita las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC ( STS de 5 de mayo de 2010 ).

Pues bien, siendo así las cosas como así son, comenzaremos por el análisis de la responsabilidad del contratista. Con respecto a la cubierta ya la hemos examinado previamente, y, en relación con los cajones balcón, ya hemos visto como la contratista debe responder de las oxidaciones exteriores a las que además expresamente se allanó, con respecto al resto de los vicios constructivos de esta partida por humedades por filtraciones, la Sra. Rosana se refiere que el encuentro directo entre carpintería con los cerramientos responde a criterios del buen construir y que, en caso de duda, debe consultarse y acordarse con la dirección de obra ( f 1002 ).

Por otra parte, tampoco, como señala dicha arquitecta, cuando analiza las humedades por condensación, la protección exterior de los cajones se corresponde con la descrita en proyecto y la existencia de puertos térmicos es apreciable por el constructor, que no consta hiciese reserva alguna, ni reclamase especificaciones a la dirección facultativa. Leon señala que no se ejecutó el revestimiento de la chapa de acero con tablero pladur y el alféizar con tablero iroko, lo que es imputable a la contratista ( f 860 ), por otra parte, la carpintería sin canal de condensación suficiente también es imputable al mismo, que no olvidemos es un técnico de la construcción, que conoce las reglas de la "lex artis" que rigen el proceso material de la edificación, sin que salve su responsabilidad en tales casos atribuyéndoselas a los técnicos intervinientes, siempre que por su profesión pueda conocer los vicios o defectos de tal clase ( SSTS 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 ), como consideramos es el caso que nos ocupa.

OCTAVO: En relación a los defectos múltiples apreciados, en el informe del perito Sr. Esteban , el recurso se fundamenta en la existencia de un error valorativo por parte de la sentencia apelada, ahora bien, la circunstancia de que dichos defectos no se hicieran constar en el acta de recepción, ni en el acta de inspección, no significa que no pudieran manifestarse con posterioridad, ni que tal circunstancia pueda afectar a los terceros adquirentes, de ser ello así difícilmente cabría reclamar dentro de los plazos reseñados en el art. 17 de la LOE , pues toda obra supone, ya no solo su recepción provisional, sino incluso la certificación final de obra para obtener la cédula de habitabilidad.

Analizaremos ahora, los defectos de construcción impugnados en el recurso de apelación de la contratista:

1. En escalera y rellano.-

1.1 En relación con fisura en paramentos verticales y horizontales, aunque sean de escasa entidad existen y deben ser corregidos.

1.2 Carpintería con múltiples desperfectos en el acabado: Deterioradas y ralladas. Para el perito Sr. Leon lo atribuye a una defectuosa limpieza. El Sr. Obdulio ni tan siquiera los aprecia. Se excluye su reparación, al no constar su imputabilidad al contratista.

1.3 Falta de canal de condensación y vierteaguas. El recurso no debe estimarse, pues como señala el perito Don. Leon no es que no existe el canal es que el travesaño sobresale del canal de recogida situado en la parte inferior cayendo gotas fuera del canal, que tendría que haber sido más ancho, tratándose de una defectuosa puesta en obra que debe corregirse ( f 862 ). Lo mismo vierteaguas ( f 863 )

1.4. Humedades por fachada se excluyen no se aprecian por perito judicial ( f 1016 ) ni Leon ( f 863 ).

1.5. Puertas de entrada a vivienda sin ajustar: Admitido y objeto de allanamiento.

2. En portal e instalaciones.-

En este caso el informe del perito Sr. Esteban , se refiere a fallos comentados por los propietarios, efectuando una serie de recomendaciones para descartar posibles fallos, "no detectados" ( f 65 ), lo que no conforma vicio constructivo susceptible de condena, sino más bien una mera función de inspección técnica, con realización de pruebas de comprobación. En cualquier caso, el boletín de fontanería es necesario para dar de alta la instalación, luego lo lógico es pedir una copia del mismo al instalador. La arqueta sinfónica de acometida de saneamiento se encuentra por la DIRECCION000 y la tapa de arqueta debajo del felpudo ( foto 10, informe del arquitecto Sr. Leon , f 863). En cuanto al cambio del material de las tuberías de polipropileno por polietileno, no es relevante pues ambos materiales son válidos ( Sr. Leon , f 864 y Belarmino , f 526 ). No obstante, sí deben colocarse las bandas intumescentes de las puertas contra incendios. Por todo ello, del informe del perito Sr. Esteban con respecto a portal e instalaciones sólo procede la condena a colocar dichas bandas.

3. Deficiencias generales comunes a todas las viviendas.-

3.1 y 2 En cuanto a las hornacinas o cajones metálicos y carpintería sin canal de condensación ya nos hemos expresado anteriormente, considerando concurre la responsabilidad de arquitecto y contratista.

3.3 Sistema de oscurecimiento en dormitorios.- Son obligatorios por lo establecido en el Plan general de Ordenación Municipal en vigor, aprobado el 14 de noviembre de 1998, y de aplicación al presente proyecto y a la licencia obtenida para su ejecución, en el capítulo 5, relativo a "Condiciones Higiénicas de los Edificios", art. 6.5.16 se refiere al oscurecimiento de piezas habitables, dicho oscurecimiento sí figura en el proyecto, si bien por razones que se ignoran, y que desde luego no han de afectar a los propietarios de los pisos, que tienen derecho a que el edificio se ejecute conforme a la norma técnica correspondiente, no se han instalado en el edificio; por consiguiente, la condena es obvia, pues no olvidemos que el contratista asume la obligación de ejecutar la obra con sujeción al proyecto ( art. 11.1 LOE ).

3.4 Carpinterías exteriores deterioradas y con múltiples rayazos.- No detecta dicho vicio constructivo el perito judicial señalando "a pesar del intento de los propietarios de mostrarlos" ( f 1018 ), en el informe de la arquitecto Sra. Rosana se refiere, al examinar el piso NUM002 NUM003 , a ralladura en panel opaco en carpintería del dormitorio, que achaca a proceso de limpieza inadecuado ( f 942 ), también a tal causa se refiere Leon ( f 872 ), que se afirma ser tema de mantenimiento mediante productos de limpieza y reparadores, en el mismo sentido, también Belarmino , en el segundo derecha se habla de un golpe de etiología no determinada, que no cabe reputarlo como vicio constructivo ( f 529 y 530 ).

Ahora bien, también existen abolladuras, que no ralladuras, que sí deben ser reparadas, así, por ejemplo, en el piso NUM004 NUM005 ( f 982 ) se aprecia, en el panel macizo que constituye la hoja de la puerta de acceso a la terraza, un abombamiento hacia el interior ( ver comentario y foto dictamen Sra. Rosana , f 982 ) o en el piso NUM004 NUM003 en el panel opaco situado en la puerta de salida a la terraza que se encuentra abombado hacia el interior ( f 990 informe Sra. Rosana con foto). Florentino constata que los tableros de madero de la carpintería de las fachadas se están deteriorando (ver dictamen f 602 y ss. ).

3.5 Decoloraciones del parquet. El argumento del recurso no es de recibo, pues si su causa es la ausencia de oscurecimiento de las habitaciones y si aquél es una exigencia normativa y del proyecto, no observada por el contratista, su responsabilidad es obvia.

3.6. Levantado de revestimientos ciegos de carpinterías. Vicio existente, objeto de además del allanamiento efectuado.

3.7. Al sistema de calefacción. En este sentido, la condena de la apelante deviene indiscutible, una vez que se ha constatado, y se refleja en los informes las quejas de los usuarios de las viviendas, incluso algunas pericialmente apreciadas. Se requiere llevar a efecto la revisión de la instalación para garantizar el funcionamiento adecuado de tan fundamental servicio de habitabilidad.

3.8. Desperfectos de guarniciones de puertas y rodapiés.- Este defecto si se ha apreciado por los técnicos informantes. Y así Belarmino : Los rodapiés y guarniciones presentan diferencias de tonalidad, apreciándose las puntas, que han sido tapadas con masilla de color blanco. Se aprecia defectos de remate en algunas piezas en ángulo de unión de rodapiés y guarniciones. Se trata fundamentalmente de un defecto estético, provocado por la diferente tonalidad del material en origen, así como de remates de acabado final ( masilla tapa-puntas, f 537 ). El perito judicial Don. Obdulio también constata que los rodapiés están notablemente separados del pavimento y/o de la pared en varios tramos ( f 1018 ). Igualmente a tales defectos se refiere la perito Sra. Rosana ( f 1004 ) atribuyéndolos a una puesta en obra poco cuidada: distintos colores en rodapié incluso en tramos continuos.

3.9 Suelos de madera con múltiples desperfectos de acabado.- Se refiere a ellos la perito Sra. Rosana cuando constata encuentros de las tablillas del parqué a distintos niveles y entre el parqué y los cuartos húmedos ( f 1004 ). También aprecia defectos de ejecución concretos el perito Sr. Belarmino , en el NUM006 NUM003 ( f 539 ).

3.10 Aislamiento acústico de bajantes de cubierta.- El perito judicial no se puede manifestar al respecto, pues desconoce la composición del forjado y falso techo ( f 1010 ). El perito Sr. Leon considera se trata de una apreciación subjetiva, que se tendrá que demostrar mediante sonómetro ( f 890 ). La arquitecta Sra. Rosana señala, al inspeccionar el piso NUM007 NUM003 , que las instalaciones de evacuación de agua y saneamiento producen ruidos molestos y superiores a los admisibles en cada vivienda y entre ellas, por un aislamiento insuficiente de las mismas. Esto solo se puede comprobar con una medición acústica específica realizada por una empresa homologada para ello ( f 963 ). El perito Sr. Esteban aprecia dicho vicio en su dictamen, que reclaman los propietarios. Es por ello, que en este caso, se condena a la contratista a efectuar las correspondientes mediciones y de superar los límites reseñados efectuar las correcciones correspondientes, y, de ser la medición dentro de los límites legales, no tendrá responsabilidad y repercutirá contra la comunidad los gastos del informe.

3.11 y 3.12 Alicatados rotos en baños y cocinas, son propios de acabado que deben subsanarse por el contratista. No cabe reconducirlos a simples golpes, cuando encuentran explicaciones divergentes. Así la Sra. Rosana se refiere a azulejo agrietado al no resistir las tensiones que el dintel transmite a las jambas ( f 984 ). Leon opina que son defectos que surgen en todas las obras que el constructor debe reparar ( f 868 ). Esmalte saltado en zonas próximas a las juntas de lechada ( f 951 ).

3.13 Ausencia de sifones en el lavabo.- El perito Leon informa que el lavabo no necesita sifón, porque existe un bote sifónico al que acometen además del lavabo, también la bañera y que proporciona el cierre hidráulico necesario. Tendría que llevar sifón el lavabo si no hubiese bote sifónico que no es el caso. El perito que suscribe no percibió olores, si se produjeren es o porque no hay agua en el bote sifónico o porque no cierra bien la tapa o porque está obstruido el bote que no se dan en este caso ( f 870 ). El perito judicial Don. Obdulio , que tampoco apreció olores, se manifiesta en similares términos ( f 1012 ) y Belarmino tampoco los aprecia ( f 541 ). Se desestima este vicio constructivo.

3.14 Humedades en techos de baños.- Su realidad es incuestionable, por defectos de ventilación. No se han seguido las previsiones del proyecto que se contemplaba aireación mediante shunt ( ver Leon , f 871 ). El contratista tiene la obligación de ejecutar la obra conforme al proyecto ( art. 11.1 LOE ) y no ha probado que se le diesen órdenes en contrario por la dirección facultativa, sin perjuicio de que como técnico de la edificación cuente con los conocimientos para conocer que tal circunstancia fuera susceptible de producirse. La condena se ratifica.

3.15 Malas ejecuciones de paramentos verticales y falsos techos.- Se aprecian nimios defectos de planeidad, únicamente vistos con luz de rasante. No se considera un defecto de ejecución ( perito judicial, f 1019 ). Tras considerar que ya fueron reparados por el promotor, las imperfecciones de la planimetría no hacen la obra rechazable ( Leon , f 869 ). También en el mismo sentido Belarmino , con cita de la NTE-RPG en concreto RPG-12, considerando que no se cumple ninguna de las condiciones especificadas en tales normas para rechazar la ejecución de dichos revestimientos ( f 536 ), también en cuanto al falso techo ( f 536 y 537 ), el contratista debe ser absuelto.

3.16. Terrazas en la planta NUM004 .- Es que los vicios existentes no son exclusivamente los derivados del sumidero, sino otros ver informe Sra. Rosana ( f 989 y ss ), se producen humedades provenientes de las terrazas que deben corregirse. Se ratifica condena.

3.17 Rejillas de entrada de aire.- Según el perito judicial deben existir ( f 1019), según Leon es un olvido de ejecución ( f 872 ).

3.18 y 3.19 ya nos hemos pronunciado anteriormente.

En cuanto a los defectos en las viviendas concretas, son susceptibles de tratamiento conjunto, la falta de estanqueidad de la carpintería exterior es atribuible a la contratista en los términos reseñados, la insufuciencia de canales de evqacuación de aguas vicio constructivo susceptible de ser apreciado por el instalador como técnico especializado del que responde el contratista. La instalación eléctrica correspondía a la contratista y, por lo tanto, en principio, la toma de corriente en el fregadero, no consta fuera asumida por la entidad que instaló las cocinas, ni su carácter autónomo con relación al apelante. Con respecto a las grietas y alicatados ya nos hemos manifestado, las simples rascaduras no son susceptibles de ser reclamadas. Los otros vicios constructivos sí fueron detectados por el Sr. Esteban .

Los vínculos de solidaridad existentes determinan que la estimación del recurso de apelación del contratista repercuta favorablemente en el promotor. En efecto, el principio general de que en segunda instancia no es dable entrar en cuestiones consentidas por algún litigante, quiebra en los supuestos de que los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por naturaleza, y en aquéllos otros en que haya solidaridad procesal al ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en igual posición procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de fundamentos equivalentes y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, como sucede en el caso que nos ocupa, donde ha de resolverse de igual manera y con carácter uniforme para todos aquéllos que se encuentran en análoga situación, aunque no hubieran apelado la sentencia de primera instancia, y basta el recurso de uno cualquiera de ellos para que el Tribunal de segunda instancia pueda conocer el problema con toda su amplitud y con efectos para todas aquellas personas ( SSTS de 29 de septiembre de 1966 , 26 de septiembre de 1984 , 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998 y 1 de febrero de 2007 )".

Es por ello, que el recurso interpuesto ha de prosperar, lo que afecta a al promotor, ya que, como señala la STS de 28 de febrero de 1976 "... han de examinarse las consecuencias que para el no recurrente ha de producir la estimación del recurso y siendo el efecto extensivo uno de los que produce el recurso en ciertos casos, en virtud del cual queda sin efecto la regla general de que el recurso sólo puede favorecer a quienes lo han interpuesto y así en materia civil favorece a todos los codemandantes o codemandados aún cuando consintieren la resolución al no recurrir: a) cuando el objeto de la controversia es indivisible ( existencia de una servidumbre sobre fundo perteneciente a varios, nulidad de matrimonio, etc. ); b) cuando los codemandantes o codemandados que no recurrieron tienen un interés esencialmente ligado en relación de dependencia con la persona que obtuvo mediante el recurso la revocación de la sentencia ( deudor principal absuelto en el recurso y fiador que se beneficia de tal absolución ); y c) cuando los codemandados que no recurrieron fueron condenados solidariamente con el que recurrió y obtuvo la revocación de la sentencia condenatoria".

NO VENO: En cuanto a las costas, el recurso de apelación debe ser estimado, pues no procede la condena en costas de la contratista cuando con respecto a la misma la estimación de la demanda fue parcial, ya no sólo en relación con las partidas excluidas, sino con respecto a la petición pecuniaria, de importancia económica, de exclusión de la petición de indemnización de 60 euros día por el tiempo que se vieran obligados a desalojar sus viviendas por mor de los trabajos de ejecución de las reparaciones subsanadotas de los vicios constructivos apreciados, lo que también afecta al promotor.

DÉCIMO: Queda pendiente de resolver el extremo relativo a la condena de la compañía de seguros CASER a hacerse cargo como aseguradora del promotor de las deficiencias manifestadas en los cajones metálicos en voladizo, con la franquicia pactada. En este caso, el recurso de apelación se fundamenta en que el seguro concertado con CASER es el previsto en el art. 19.1 c) de la LOE , y en este caso no resultan directamente comprometidos la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

En efecto, según resulta del contrato suscrito con la compañía aseguradora CASER, ésta lo que cubre son los daños estructurales a la edificación, según lo señalado en el art. 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de la ordenación de la edificación , sin exclusión alguna, durante el periodo de diez años.

No nos hallamos ante ninguna cláusula limitativa sino delimitadora del riesgo suscrito. No podemos olvidar que, conforme al art. 1 de la LCS , "el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas".

Especial importancia tiene en esta función delimitadora la STS de 11 de septiembre de 2006, por provenir del Pleno de la Sala 1 ª de dicho Alto Tribunal, la cual fija la doctrina jurisprudencial en los términos siguientes: "Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ).Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan). Más recientemente, en ese esfuerzo delimitador que aborda la jurisprudencia, la STS de 17 de octubre de 2007 ha insistido en esa misma doctrina.

Pues bien, en este caso, nos hallamos ante un contrato de seguro decenal contra los daños estructurales, que son los previstos en el art. 19.1 c) de la LOE , de obligatorio concierto para edificios cuyo destino principal sea la vivienda, cual acontece en el caso que nos ocupa ( disposición adicional segunda de la LOE ), señalando aquél precepto que el mismo ha de garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

El precepto pues se construye bajo sendas exigencias, la primera de ellas es que se trate de daños estructurales, y la segunda que los mismos afecten de forma directa a la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

Ahora bien, este último presupuesto normativo no se da en el caso que nos ocupa, como resulta de la abundante prueba pericial obrante en autos. En efecto, la arquitecta superior Sra. Rosana señala en su dictamen que: "ninguno de los daños descritos son daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio" ( f 1005 ).

En efecto, el perito de la parte actora Sr. Esteban señaló en su declaración vertida en el acto del juicio que la garantía de solidez y sustentabilidad del edificio no está en peligro. Leon se manifiesta en similar sentido cuando afirma que no hay riesgo de caída o Obdulio que no afectan a elementos estructurales. En definitiva, en modo alguno resulta de la prueba practicada que se encuentre comprometida la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

La absolución de la compañía de seguros no determina imposición de costas dado que la naturaleza de los desperfectos y su afectación a la resistencia y estabilidad del inmueble se determinó a través de la compleja prueba pericial practicada, así como la cobertura del seguro.

DÉCIMOPRIMERO: La estimación de los recursos de apelación interpuestos trae consigo no se haga imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes por mor de lo normado en el art. 398 del referido texto legal.

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de A Coruña en el sentido siguiente:

A) Ratificamos la condena con respecto a los cajones/balcones de la C/ DIRECCION000 , con la excepción de los daños por oxidación de los mismos corresponde su reparación exclusivamente a la contratista.

B) Se absuelve al arquitecto Sr. Carlos Antonio de los vicios constructivos de cubierta.

C) Se condena a contratista y promotor con respecto a los otros vicios constructivos de la misma forma reseñada por la sentencia apelada, excepto con respecto a las partidas excluidas en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia.

D) Se absuelve a la compañía de seguros CASER.

E) No se hace especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante este mismo Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, y en tal caso extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 23 de febrero de 2012.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.