Sentencia Civil Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3395/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/010862

R.apelación L2 / 3395/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 838/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Elvira

Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO

Recurrido/a / Errekurritua: Eloy

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: RAUL E. CARBONERO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 81/2012

ILMOS. SRES.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a seis de Marzo de dos mil doce.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 838/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Elvira apelante, representado por el Procurador Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la Letrada Sra. ALAITZ ZUGASTI OCHOTECO contra D. Eloy apelado, representado por la Procuradora Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el Letrado Sr. RAUL E. CARBONERO MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de septiembre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia con fecha 16/05/2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña EIDER MÚJIKA AGUIRRE, en nombre y representación de Doña Elvira contra Don Eloy y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Don Eloy y Doña Elvira , el día 16 de junio de 1990, en San Sebastián, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1.Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.Se acuerda la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los hijos del matrimonio y de aquel de los progenitores en cuya compañía queden, la esposa y el esposo de forma alternativa y por periodos anuales, comenzando por la esposa.

2.Alimentos.Los progenitores asumirán las obligaciones alimenticias para con sus hijos mediante la aportación de fondos a una cuenta común de titularidad compartida hasta alcanzar 1.200 euros mensuales, 600 para cada uno de los hijos en una proporción del 60% el esposo y del 40% la esposa, es decir, mediante la contribución de 720 euros el sr. Eloy (360 euros para cada uno de sus hijos) y de 480 euros la sra. Elvira (240 euros para cada uno de sus hijos).

Dichas cantidades habrán de ser ingresadas o transferidas por cada uno de los progenitores, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta de titularidad compartida que ellos mismos designen.

Tales cantidades serán revisadas y actualizadas anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2012.

Con el saldo de la referida cuenta se sufragarán todos los gastos ordinarios de los hijos, previsibles y periódicos, relativos a sus necesidades de estudio y educación, residencia y gastos de mantenimiento en las localidades donde cursen sus estudios universitarios, transporte de dichas localidades a San Sebastián, actividades deportivas o extraescolares siempre que sean habituales y, por lo tanto, previsibles, seguros de las motos, gasolina, móviles, internet, tratamientos dermatológicos, peluquería, ropa, vestido, calzado, etc. Si con el saldo de la indicada cuenta corriente no pudieran soportarse los gastos ordinarios de los hijos, ambos progenitores atenderán a los mismos en la proporción indicada anteriormente.

Los regalos que los padres realicen a los hijos unilateralmente no perjudicarán el saldo de la cuenta corriente abierta para sufragar los gastos.

Los gastos ordinarios de manutención diaria de los hijos (comida, consumos de estancia, etc) serán atendidos por aquel progenitor con el que se encuentren en cada momento.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos que carecen de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares, también los de actividades deportivas o extraescolares habituales (en cuanto tienen una periodicidad cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos, una vez alcanzada su mayoría de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

3.Contribución a las cargas.Se acuerda que ambos esposos contribuyan, por mitades e iguales partes, hasta su extinción y/o cancelación y, en todo caso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, a las siguientes cargas, en la forma y extensión siguientes:

a. Con el abono de los gastos de uso y consumo y los inherentes a la propiedad de la vivienda y terrenos rústicos sitos en Goizueta (Navarra), CASERIO000 , así como con el gasto de mantenimiento y alimentación de los animales que se ubican en la misma.

b. Con el abono de las cuotas mensuales del préstamo personal concertado con D. Teodulfo , en fecha 1 de mayo de 1993.

4.Atribución del uso de otros bienes gananciales.Hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, se acuerda la atribución del uso de los siguientes bienes gananciales:

a. Al esposo, el uso del vehículo Opel Astra 1.6, matrícula ....-GSC , siendo de su cuenta y cargo los gastos de uso, consumo y propiedad, sin perjuicio de su posterior liquidación, en cuanto a los gastos de propiedad se refiere, en la futura liquidación ganancial.

b. A la esposa, el uso del vehículo Opel Corsa, matrícula QE-....-EQ , siendo de su cuenta y cargo los gastos de uso, consumo y propiedad, sin perjuicio de su posterior liquidación, en cuanto a los gastos de propiedad se refiere, en la futura liquidación ganancial.

c. A ambos esposos, el uso del caserío y terrenos rústicos sitos en Goizueta (Navarra), CASERIO000 .

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente la Ilma Sra Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a la presente resolución y;

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Elvira interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de San Sebastián en autos de Divorcio Contencioso 838/2010, solicitando en el suplico se dicte Sentencia estimando el recurso interpuesto y ordene que:

-La Sra. Elvira es la más adecuada para el cuidado de sus hijos, y por tanto será ella la que se encargue del cuidado de los mismos.

-Atribución del domicilio familiar a la Sra. Elvira en beneficio de sus hijos, así por ser la parte en peor situación.

-Establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos de 1.250 euros, que abonará en la cuenta designada por la madre. Siendo los gastos extraordinarios abonados en la siguietne proporción 70 % Sr. Eloy , 30 % Sra. Elvira .

-Subsidiariamente, y de tener que abonar mensualmente uan cantidad de dinero en cuenta, solicitamos que se modifiuen los procentajes, teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores, 70 % Sr. Eloy , 30 % Sra. Elvira .

Se alega en síntesis:

-error en la valoración del objeto de la demanda, por cuanto no se trata como concluye el Juzgador de Instancia sobre quién va a disfrutar de la vivienda, sino sobre cuál es el progenitor más adecuado para el cuidado de los hijos y ello teniendo en cuenta la situación fáctica existente al tiempo de interponerse la demanda, siendo la hija del matrimonio en dicho momento menor de edad (17 años) y sin olvidar que el hijo de 19 años sigue estudiando y no es independiente económicamente. Y que debe estimarse que la más adecuada para tal cuidado, habiéndose valorado erróneamente la dedicación que el Sr. Eloy ha tenido hacia su familia.

Por lo que debe ser la Sra. Elvira la encargada del cuidado de los hijos hasta su independencia económica, y con arreglo al art. 96 CC procede atribuir a la misma el uso y disfrute del domicilio familiar, en beneficio de los hijos siendo el interés más necesitado de protección.

Y en todo caso por ser la parte en peor situación.

-que como consecuencia de lo anterior, se solicita que el Sr. Eloy en la cuenta designada por la Sra. Elvira la cantidad de 1.250 euros mensuales, de los cuales 840 euros serían la parte proporcional que le corresponde abonar al Sr. Eloy por los gastos ordinarios y el resto en concepto de manutención, debiendo ser los gastos extraordinarios abonados por ambos progenitores en proporción a sus ingresos, del 70 % el Sr. Eloy y el 30 % la Sra. Elvira .

-que de no acogerse la anterior petición, se muestra disconformidad con los porcentajes establecidos en Sentencia por error en la valoración de la prueba, por cuanto atendiendo a los ingresos brutos del Sr. Eloy y de la Sra. Elvira en el año 2010 y aplicando la fórmula de obtención del porcentaje, resulta que el Sr. Eloy tiene unos ingresos superiores a la Sra. Eloy en un 39,53 %, por lo que solicita que la contribución de cada uno de los progenitores lo sea en la misma proporción, es decir, un 70 % el Sr. Eloy y un 30 % la Sra. Elvira .

La parte demandada se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una Sentencia confirmando íntegramente la de primera instancia, condenando expresamente en costas de la segunda instancia a la parte apelante.

SEGUNDO.-En relación a la atribución del uso del domicilio familiar, son dos los motivos de apelación.

Como primer motivo de apelación se esgrime error en la valoración del objeto de la demanda, por cuanto no se trata como concluye el Juzgador de Instancia sobre quién va a disfrutar de la vivienda, sino sobre cuál es el progenitor más adecuado para el cuidado de los hijos y ello con arreglo al art. 412 LEC teniendo en cuenta la situación fáctica existente al tiempo de interponerse la demanda, siendo la hija del matrimonio en dicho momento menor de edad (17 años) y sin olvidar que el hijo de 19 años sigue estudiando y no es independiente económicamente. Y que debe estimarse que la más adecuada para tal cuidado, habiéndose valorado erróneamente la dedicación que el Sr. Eloy ha tenido hacia su familia.

Por lo que debe ser la Sra. Elvira la encargada del cuidado de los hijos hasta su independencia económica, y con arreglo al art. 96 CC procede atribuir a la misma el uso y disfrute del domicilio familiar, en beneficio de los hijos siendo el interés más necesitado de protección.

Y como segundo motivo de apelación, errónea valoración la prueba, por encontrarse la Sra. Elvira en peor situación y ser, por ende, el interés más necesitado de protección.

Comenzando con el primero de los motivos, en cuanto a las alegaciones relativas a la necesidad de resolver las cuestiones planteadas con arreglo a la situación existente al tiempo de interponerse la demanda, cual es la minoria de edad de la hija Zaira , sin que puedan tenerse en cuenta que la misma ha alcanzado la mayoría de edad en el curso del procedimiento a efectos de dilucidar cuál es el progenitor más adecuado para encargarse del cuidado de los hijos, ha de ponerse de relieve que los principios de litispendencia y de la perpetuatio iurisdictionis que obligan a decidir las cuestiones sometidas a enjuiciamientos en los términos inicialmente planteados por las partes están limitados o atemperados en materia de familia disponiendo el art. 752.1 de la LECivil que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', especificando el número 3 del mismo precepto que igual posibilidad alcanza a la segunda instancia.

No puede obviarse que la situación personal y económica contemplada puede sufrir y de hecho en la practica así sucede, variaciones importantes y sustanciales en el transcurso del procedimiento que no cabe duda, de ser alegadas y acreditadas, han de ser tenidas en cuenta a la hora de resolver las pretensiones de las partes, si bien en esta alzada con el límite de los términos en que se mantuvo y quedó trabado el debate, pues en otro caso se vulneraría tanto la naturaleza meramente revisora de este recurso de apelación, cuanto los derechos de defensa, audiencia y contradicción de la contraparte, que, como es sabido, informan con rango constitucional nuestro proceso civil.

En esta línea, la propia recurrente con fundamento en la mayoria de edad de la hija Zaira modificó sus peticiones, quedando fuera del objeto del pleito las cuestiones relativas a la guardia y custodia y patria potestad, e incrementó la cuantía de la pensión de alimentos alegando un aumento de los ingresos del Sr. Eloy , reducción de la capacidad económica de la Sra. Elvira y un previsible incremento de los gastos de Zaira por razón de estudios universitarios.

Y precisamente las alegaciones que la recurrente esgrime en el recurso para fundamentar que los hijos no obstante su mayoría de edad han de quedar bajo su cuidado, se hicieron valer en el acto de la vista como apoyo de la pretensión de atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Elvira señalando que el art. 96 CC no distingue entre hijos mayores y menores.

También en el escrito interponiendo recurso de apelación efectúa alegaciones nuevas relativas a la situación académica del hijo Sebastián a fin de evidenciar que es probable vuelva a residir en San Sebastián y propone prueba al amparo del art. 460 LEC .

En el caso concreto por tanto no puede en modo hacerse abstracción a la situación fáctica que se ha producido desde la interposición de la demanda.

Tal y como recoge el Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, alcanzada la mayoría de edad por Zaira , a la vista de los escritos rectores y las modificaciones introducidas en las pretensiones realizadas en el acto de la vista, la controversia quedó circunscrita a la resolución sobre atribución del uso de la vivienda familiar y la fijación de las obligaciones alimenticias.

Expuesto lo precedente, el Juzgador de Instancia, tras efectuar una ponderación de todas las circunstancias que concurren en el caso (situación económica de los litigantes, estudios de los hijos fuera del lugar de residencia de los progenitores, necesidad de alojamiento de ambos progenitores y adecuación de los mismos para quedar en compañía de los hijos mayores de edad), concluye que no se estima como más digno de protección el interés de ninguna de las partes, y que por lo tanto, es adecuado y equitativo que los hijos queden en compañía de ambos progenitores de forma alternativa y, en consecuencia, que el uso del domicilio se atribuya en beneficio de los hijos y de aquel de los progenitores que esté en compañía de los mismos,la Sra. Elvira y el Sr. Eloy de forma alternativa y por períodos anuales, comenzando por la esposa.

La Sra. Elvira mantiene y solicita que se declare que es la más adecuada para el cuidado de sus hijos y que sea ella quien se encargue del cuidado de los mismos hasta su independencia económica, y consiguientemente se le atribuya el uso del domicilio familiar en beneficio de los hijos.

Solicitud que no ha lugar por cuanto se pretende se adopte un pronunciamiento judicial en aplicación de principios rectores de protección de los hijos menores de edad.

La mayoría de edad extingue la patria potestad y excluye necesariamente que haya de determinarse cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos mayores, medidas que solo se prevén para los menores de edad.

Asimismo la mayoría de edad de los hijos les permite decidir con cuál de los dos progenitores desean convivir. Pero, como se señala a continuación, ello no implica ostenten algún derecho de uso de la vivienda familiar, con exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

Por lo que huelga incidir en cuál de los dos progenitores presenta mejores aptitudes para el cuidado y atención de sus hijos.

La Sala no puede sino hacerse eco de la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , dictada en interés casacional, que dice que una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, la subsistencia de su necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, de modo que la decisión del hijo mayor de edad sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

En esos casos, tratándose de hijos mayores de edad, la atribución de la vivienda familiar ha de hacerse conforme no al párrafo primero del art. 96 del C.Civil sino conforme al párrafo tercero del mencionado artículo, según el cual: ' No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La referida sentencia fija como doctrina jurisprudencial que ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del C.Civil , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '.

Se estima adecuado transcribir la fundamentación jurídica al respecto:

'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

Por todo lo cual se desestima el primero de los motivos de apelación esgrimidos en relación a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Plantea asimismo la recurrente que en aplicación del párrafo tercero del art. 96 CC procede la atribución a la misma del uso del domicilio familiar por ser el interés más necesitado de protección.

Alega que como se establece en la Sentencia el matrimonio ha vivido durante todos estos años en una casa propiedad de la madre del Sr. Eloy , casa que como ha quedado acreditado dispone de un ático habilitado, y con entrada independiente, que es usado como vivienda habitualmente, y desde noviembre de 2010, fecha en la que el Sr. Eloy abandono el domicilio familiar vive en otra vivienda propiedad de su madre, sita en la misma zona.

Por lo que al igual que le ha cedido el uso de la vivienda durante todos los años de matrimonio, es previsible que no tenga ningún problema en que el Sr. Eloy siga viviendo en otro domicilio de su propiedad.

Que sin embargo la situación de la Sra. Elvira en contra de lo que se señala en la Sentencia sin base alguna, es muy distinta. Que dos de sus tres hermanos viven en Donostia, la mayor con dos hijos en un piso de 69 metros cuadrados y el otro hermano junto con su cónyuge y dos hijos en un piso de 47 metros cuadrados, y sus padres no disponen de otra vivienda para poder dejar a su hija, por lo que tendría que trasladarse en todo caso a la misma vivienda en la que residen sus padres. Y que además no puede optar a una vivienda de compra libre debido a que para hacerse cargo de sus hijos tuvo que descender dos categorías viendose mermados sus ingresos seriamente y teniendo en cuenta la parte proporcional de los gastos de los hijos a los que tendrá que hacer frente.

Pues bien es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las prueba es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determinan la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( STS1 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las prueba, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultado obtenidos en el proceso.

El Juez de Primera Instancia atendido el resultado de la prueba practicada ha llegado a la conclusión de que no subyace en ninguno de los litigantes un interés más necesitado de protección.

Conclusión que la Sala estima acorde con el resultado de la prueba practicada, resultando a saber:

-que ambos litigantes son empleados por cuenta ajena y disponen de ingresos fijos, siendo superiores los del Sr. Eloy en unos 600 euros netos mensuales. Diferencia de retribuciones tenida en cuenta a la hora de fijar la contribución de uno y otro a los alimentos en favor de los hijos.

-que el domicilio familiar es propiedad de la madre del Sr. Eloy , cabe añadir y otros a la vista del doc. nº 1 de la contestación a la demanda, ostentando aquella junto con otras dos personas una participación del 7,4166667, habiéndose cedido su uso sin pagar precio o merced

-y que ambos litigantes mantienen su necesidad de alojamiento, ya que carecen de otro inmueble susceptible de destinarse a vivienda

Partiendo de tales hechos, no puede estimarse que la Sra. Elvira se encuentre en peor situación que el Sr. Eloy , sin que puedan acogerse las alegaciones relativas a una posible cesión por la madre del demandado de otra vivienda en la que pueda establecer su domicilio, por cuanto y como argumenta el Juzgador de Instancia no es dable a efectos de determinar el interés más necesitado de protección recurrir al uso y disfrute de bienes de terceros, y además se añade en previsión que sea de forma gratuita.

Añadir que el Juzgador de Instancia se atiene a las declaraciones de la Sra. Elvira al indicar las referencias de la misma sobre la necesidad de alquilar una vivienda de no atribuírsele el uso del domicilio familiar, habiendo manifestado la misma que tendría que ir a casa de sus padres o algún hermano, pero que no cree que deba porque tiene ya 46 años y no es el momento de interferir en la relación de sus padres ni de la familia de sus hermanos, y por sí misma.

No se aprecia error en la valoración de la prueba, por lo que este motivo de recurso debe ser también desestimado.

TERCERO.-Desestimados los dos primeros motivos de apelación, deduciéndose el tercero relativo a la pensión de alimentos (solicitando que el Sr. Eloy abone en la cuenta designada por la Sra. Elvira la cantidad de 1.250 euros mensuales, de los cuales 840 euros serían la parte proporcional que le corresponde abonar al Sr. Eloy por los gastos ordinarios y el resto en concepto de manutención, debiendo ser los gastos extraordinarios abonados por ambos progenitores en proporción a sus ingresos, del 70 % el Sr. Eloy y el 30 % la Sra. Elvira ) para el caso de atribuirse a la Sra. Elvira el uso del domicilio familiar, no procede pronunciamiento alguno, debiendo resolverse la impugnación del pronunciamiento de la Sentencia de instancia en cuanto al porcentaje de contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos.

No obstante ello, y a mayor abundamiento o a efectos meramente dialécticos, en relación a la solicitud de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos con arreglo al porcentaje del 70 % el Sr. Eloy y el 30 % la Sra. Elvira , en lugar de la contribución al 50 % establecido por el Juzgador de Instancia entendiendo incurre en contradicción con el pronunciamiento relativo a los alimentos, señalar que el pronunciamiento que la parte apelante interesa en esta alzada no se corresponde con lo peticionado en la instancia por cuanto la apelante en la demanda iniciadora del procedimiento solicitó como medida a adoptar en relación a los gastos extraordinarios que fueran satisfechos por los cónyuges por mitad, tal y como se acoge por el Juzgador de instancia. Por lo que dicha petición se formula extemporáneamente.

Y como resulta de la simple lectura de la Sentencia de instancia, el Juzgador de Instancia argumenta la razón de ser de fijar una contribución igualitaria entre las partes a los gastos extraordinarios, señalando que se considera más acorde con el carácter excepcional de dichos gastos y que, especialmente, ello contribuye a equilibrar las posiciones de los dos alimentantes en la adopción de decisiones en materia de gastos extraordinarios, reduciendo el riesgo de conflictos y abusos.

Argumentos que esta Sala no puede sino compartir.

CUARTO.-Como se ha indicado finalmente la apelante impugna el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en cuanto al porcentaje de contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos.

Alega la parte recurrente que atendiendo a los ingresos brutos del Sr. Eloy y de la Sra. Elvira en el año 2010 y aplicando la fórmula de obtención del porcentaje, resulta que el Sr. Eloy tiene unos ingresos superiores a la Sra. Eloy en un 39,53 %, por lo que solicita que la contribución de cada uno de los progenitores lo sea en la misma proporción, es decir, un 70 % el Sr. Eloy y un 30 % la Sra. Elvira .

La obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143. 2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos que, por tanto, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad y tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

Conocido es también que para la fijación de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, o en otras circunstancias, 'deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.TS. 14.2.1976 y 5.11.1983 ) cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil (vid: STS. de 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

Como aduce la apelante se pretende modificar el porcentaje de participación establecido por el Juzgador de Instancia simplemente en aplicación a la fórmula de obtención del porcentaje, pero no para fijar como obligación de los progenitores la contribución con arreglo a un porcentaje de sus ingresos en que consiste dicha denominada 'fórmula del porcentaje'.

El Juzgador de Instancia en atención a los ingresos económicos de cada uno de los progenitores y las necesidades ordinarias de los hijos, que cifra en un total de 1.200 euros mensuales, establece la obligación del Sr. Eloy de contribuir en una proporción del 60%, es decir, con una cantidad mensual de 720 euros (360 euros para cada uno de sus hijos) y la Sra. Eloy en una proporción del 40 %, es decir, 480 euros (240 euros para cada uno de sus hijos).

Disponiendo asimismo, al margen de lo anterior, que los gastos de manutención diaria de los hijos cuando se encuentren en la vivienda familiar de San Sebastián (comida, consumos de estancia, etc.) se atiendan por aquel de los progenitores con el que se encuentren en ese momento.

Expuesto lo precedente, no se aprecia motivos para revocar el pronunciamiento de la Sentencia de instancia.

QUINTO.-No obstante la desestimacion del recurso, no consideramos procedente la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elvira contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de San Sebastián en autos de Divorcio Contencioso 838/2010; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3395/11.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.