Sentencia Civil Nº 81/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 490/2009 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00081/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100130 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 490 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 739 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

Ponente: D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

E

De: SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: MONMADE, S.A.

Procurador: SANTOS DE GANDARILLAS CARMONA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 739/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., y de otra, como apelado NONMADE S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 18 de noviembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de NONMADE, S.A. contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. y la demanda reconvencional interpuesta por esta última contra NONMADE, S.A. debo condenar y condeno a la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. a abonar a NONMADE, S.A. la cantidad de 117.666,78 euros, debiendo abonar cada parte las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dió traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de octubre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitada acción de cumplimiento de contrato de obra, en reclamación del precio, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la acción.

Contra esta resolución se alza la demandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA. Como primer motivo del recurso, y con respecto de la minoración por mora, discrepa de la aplicada en la resolución recurrida, toda vez que en la cláusula primera del pliego de condiciones generales se establece una minoración por mora de 12 euros diarios por cada 6.000 euros del precio de adjudicación. Por ello la minoración procedente es 23.416,08€, y no la establecida en sentencia por importe de 5.160 euros. Como motivos segundo, tercero y cuarto, la parte apelante enlaza infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la compensación con incongruencia omisiva de la sentencia apelada, aduciendo que correos solicitó la compensación de deudas con la actora por incumplimiento contractual en las obras que se especificaba y se declarara el importe de la penalización, y que la sentencia no resuelve el incumplimiento aducido. Refiere así los contratos de obras en los que existe incumplimiento contractual de la actora exigiendo su compensación.

SEGUNDO .- Con referencia al primer motivo del recurso, comprobamos efectivamente que la cláusula 21.2 del pliego de condiciones generales -folio 175- establece una penalización de 12€ diarios por cada 6.000€ de precio de adjudicación si el contratista hubiera incurrido en mora. Siendo el precio de adjudicación 136.116,07 dividido entre 6.000 es igual a 22,69 módulos, multiplicado por 12 es una cantidad de 272,28€ por día, multiplicado por 86 es igual a 23.416,08 euros, y no la suma de 5.160 euros que refleja la sentencia apelada.

Por lo tanto, de la cantidad de 122.826,78 euros menos 23.416,08 arroja la cifra de 99.410,70 euros. Por ello el motivo debe ser estimado.

TERCERO .- Los motivos segundo, tercero y cuarto enlazan la denegación de compensación de deudas con incongruencia omisiva de la sentencia, y relación de aquellas deudas que la parte apelante considera que deben compensarse.

La sentencia de primera instancia denegó la compensación a consecuencia de otros contratos de arrendamientos de obra solicitada, sobre la base del artículo 408 LEC , que no cabía al no ser estas deudas líquidas susceptibles de ser compensadas, sino que referidas a incumplimientos contractuales.

Con relación a la incongruencia aducida, debe desestimarse porque la incongruencia omisiva supone una denegación técnica de justicia que, en ocasiones, puede lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que se produce si la inadecuación o desviación de la resolución judicial, respecto a las pretensiones de las partes, tiene tal intensidad que provoca una modificación sustancial de los términos en que se planteó el debate procesal -SSTC números 212/1988y 88/1992 - y, en este caso, es irrelevante que la juzgadora a quo no haya analizado los incumplimientos contractuales aducidos toda vez que no admitió la compensación por no tratarse de deudas compensables.

Con referencia a la compensación pretendida, el artículo 1196 CC exige que las deudas sean líquidas y exigibles. La jurisprudencia del TS ha mostrado cierta flexibilidad al apreciar la liquidez de las deudas, entendiendo que son líquidas aquellas prestaciones cuyo montante se puede determinar con sencillas operaciones aritméticas - STS 3 julio de 1978 -, no así cuando su liquidación depende de la apreciación de algunos comportamientos -dolo o culpa-, o de valoración de bienes y daños como ocurre en las deudas indemnizatorias.

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, convenimos con la Juzgadora de instancia que en nuestro caso no cabe la compensación solicitada, al tratarse de deudas que no son líquidas a efectos de la compensación interesada, toda vez que las deudas no son líquidas "cuando proceden de una indemnización por cláusula penal, que puede moderarse" - STS 16-3-79 -. En este sentido se pronuncia la SAP Málaga, Sección 4ª, 29 de febrero de 2008 .

Por todo lo expuesto procede la desestimación de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de apelación.

CUARTO .- Procede por todo lo expuesto la parcial estimación del recurso de apelación y la parcial revocación de la sentencia apelada, debiendo dictarse en esta alzada otra que establezca la suma de 99.410,70 euros, en lugar de la fijada en la sentencia apelada de 117.666,78 euros que deberá abonar la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA a la actora NONMADE SA.

La parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 739/2007 , revocamos parcialmente la expresada resolución. En lugar, acordamos: establecer la cantidad de 99.410,70 euros, en lugar de la fijada en la sentencia apelada de 117.666,78 euros, que deberá abonar la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA a la actora NONMADE SA.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.