Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 111/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00081/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 111/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 144/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 111/13,entre partes, como apelante y demandante DON Ruperto , representado por el Procurador Don Fernando López González y bajo la dirección de la Letrado Doña Lorena Santiago Martínez y como apelado y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,representado por la Procuradora Doña María José Nogueroles Andrada y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de noviembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de Ruperto DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad bancaria demandada de las pretensiones promovidas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ruperto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el demandante Don Ruperto contra la sentencia de primera instancia que desestimó la solicitud de declaración de nulidad, con los efectos a ello inherentes, de un contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito con el Banco Popular el 28-04-08, vinculado a un préstamo hipotecario, sobre un local comercial que destinaba a heladería, y con liquidaciones anuales, habiéndose establecido un interés fijo del 4,72% y el variable con referencia al euribor.

Afirma que no fue debidamente informado sobre la esencia del contrato, su complejidad y riesgos, sin que se le hubieran practicado los test de conveniencia e idoneidad, todo lo cual habría conllevado la existencia de un vicio en el consentimiento por error. Así, en el mes de mayo de 2.010 se le habría hecho un cargo por 2.212 euros.

En su escrito de recurso reitera su petición, alegando error en la valoración de la prueba, así como infracción de los art. 1.265 y concordantes del Código Civil , así como normativa de la Ley de Mercado de Valores y del criterio referido en múltiples resoluciones de esta Audiencia sobre el carácter especulativo y aleatorio del producto.

La apelada insiste en lo argumentado en su día, señalando que fue plena la información y que al actor lo que le preocupaba era que la cuota tuviese una mínima oscilación; además, al tratarse de un administrador social estaba habituado a contratar en distintos ámbitos, por lo que no podría invocar la existencia de error. Además, la naturaleza del contrato no podrá tacharse de especulativa al tener por finalidad la estabilización del coste financiero.

Por otro lado, señala que las condiciones expuestas en el contrato resultaban claras y que, aún cuando en el préstamo hipotecario, concertado con la misma entidad bancaria, se habría pactado una cláusula suelo, la misma se había llegado a dejar sin aplicación, reliquidando las cuotas de amortización durante los años 2.009 y 2.010, bonificando al actor en una cantidad semejante a la que se le habría cargado derivada del contrato de permuta financiera de tipos. Asimismo, puso de relieve que no era de aplicación al caso la normativa MIDIF, y por ello no se requería realizar test al cliente, quien por otra parte no lo era del banco hasta la constitución del préstamo hipotecario. Igualmente, dicha parte hace hincapié en la circunstancia del descenso imprevisible del euribor.

SEGUNDO.-Una vez más esta Sala ha de dirimir el recurrente debate sobre si concurre el vicio del consentimiento en un contrato denominado de permita de intereses (IRS o SWAP), supuestos en los que este Tribunal de forma reiterada ha declarado la nulidad de este tipo de contratos por error en el consentimiento, derivado de defecto de información precontractual imputable a la entidad bancaria, tanto referida a la mecánica compensatoria propia del pacto de permuta como a la previsión del comportamiento del interés referencial durante el tracto del contrato, que es el elemento esencial ínsito en el riesgo operante en este tipo de contratos y factores, piedra angular sobre la que descansa el otorgamiento del consentimiento ( sentencia de 11-1-13 ).

Por citar la más reciente entre las múltiples dictadas por este Tribunal, la sentencia de 22-02-13 , que hace referencia a la de 7-11-12 , señaló en su fundamento jurídico segundo lo que sigue: ' El supuesto controvertido ha sido objeto de múltiples resoluciones de este Tribunal, existiendo al respecto unos criterios ya consolidados.

Entre las múltiples que se podrían citar a tal tenor, y como una de las más recientes, la de 7-11-2.012 que resolvió un supuesto en el que, como en el presente, se había invocado por la entidad apelante, entre otras cuestiones, la experiencia de la actora en la suscripción de otros contratos de índole financiera, la explicación razonada del producto contratado o la imprevisibilidad de la evolución de los tipos en los mercados financieros.

En dicha resolución, que citó la sentencia de 6-9-2.011 así como otras varias, se señaló que el contrato cuya validez se cuestiona 'es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

En análogo sentido, la sentencia de 11-2-11 de la Sección 4 ª'.

Continúa señalando dicha resolución 'Esto así, y centrándonos en la cuestión relativa al deber de información que ha de pesar sobre la entidad financiera a los fines de aportar los necesarios elementos de juicio para una completa comprensión de los términos del negocio y sus posibles efectos y consecuencias, y ello para obviar un consentimiento viciado, puede citarse, asumiendo el contenido de las transcritas en la recurrida, la sentencia de esta Sala de fecha 20-4-11 antes citada.'

Dicha sentencia de 20-4-2.011 fue parcialmente transcrita en su fundamento jurídico segundo por la ahora apelada, con lo cuál se obvia ahora su contenido.

Continuando con la de 7-11-2.012, se afirmó lo que sigue: 'De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos.

Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar 'con conocimiento de causa' si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.'

En igual sentido se manifiesta la sentencia de la Sección 4ª antes citada, señalando que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. 'Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b) '.

En consonancia con dicho criterio, que como queda dicho es el seguido por este Tribunal, se ha de exigir a las entidades crediticias un esfuerzo adicional y sin paliativos a fin de cerciorarse adecuadamente de ser el cliente plenamente consciente de los riesgos así como de las diferentes situaciones que pueden operar (como sabemos se trata de un contrato de asunción de riesgos y especulativo), aún considerando casos extremos, para lo que la entidad financiera se encuentra en mejor posición de previsión o incluso de teorizar o especular dado que la cuestión se enmarca dentro del ámbito de su actividad cotidiana.

También se señala en dicha sentencia que 'el art. 78 bis de la L.M .V. distingue dos clases de clientes, prestándoles distinta protección: de un lado, el cliente profesional, de otro el minorista, y dentro del primer grupo se comprenden tanto los que se entiende lo son por naturaleza o carácter como el que lo solicite así renunciando a su condición de minorista, pero aún en este caso dicha renuncia no libera al prestatario del servicio de inversión, sino que queda condicionada su eficacia y validez a que efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con el servicio solicitado, asegurándose de que puede tomar sus propias decisiones y comprende sus riesgos, sujetándose esa evaluación a la concurrencia de factores tan significativos como rigurosos, como son que el cliente haya realizado operaciones de volumen relevante en el mercado de valores; que el valor efectivo o depositado sea superior a 500.000 € o que ocupe o haya ocupado, al menos durante un año, un cargo en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

De otro lado, siguiendo con el tratamiento del cliente minorista, el art. 79 bis L.M .V. dispone que cuando se preste servicio de asesoramiento la entidad habrá de preocuparse de obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto o servicio de que se trate y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que pueda recomendarle lo que mejor y más le convenga, y si lo que presta es un servicio de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes queda liberada de seguir el antecitado proceder, siempre que, entre otras condiciones, (ordinal 8), no se trate de un producto complejo.

A mayor abundamiento, no consta que la demandante y ahora apelada tuviese experiencia en negocios análogos, ni tampoco resulta en los contactos entre entidad y cliente haberse planteado por aquélla para ilustración de éste, lo que resultaría sumamente relevante, algún o algunos supuestos prácticos y tangibles en función de hipotéticas fluctuaciones o evolución de los tipos'.

TERCERO.-Sentado lo expuesto, ha de afirmarse que nos hallamos ante un producto financiero especulativo, complejo y de no fácil comprensión a primera vista, siendo así que el hecho de tratarse el contratante de un empresario (no parece tenerse esto en cuenta cuando se sostiene la no aplicación de la normativa MIDIF) no por ello debe presuponer que a primera vista pudiese comprender sobre todo los riesgos del producto, que por otro lado todo apunta que para él resultaba desconocido, por lo que es obvio que precisaba de una explicación razonada y minuciosa.

Las versiones de las partes están encontradas en cuanto a si le fueron explicados a Don Ruperto todos los pormenores del producto, mas sobre esta cuestión, y como se afirma en la sentencia antes citada, ' dadas las características del producto, y tratarse de un contrato confeccionado de forma unilateral por la entidad financiera, sería preciso que ésta justificase se le he hecho saber al cliente todos los riesgos, la posibilidad de pérdidas considerables, con planteamiento de simulaciones o hipotéticas fluctuaciones de los tipos, a fin de que sea consciente con total plenitud de todos los supuestos que en el devenir contractual pudieran acontecer, y ésto no ha sido acreditado. Tampoco a ello obstaría la circunstancia que se afirma de no resultar esperable la drástica fluctuación de los tipos, pues técnicamente resultaba posible, y tal posibilidad se contemplaba en el negocio, con lo cual el cliente pudo ser advertido de tal cuestión, máxime cuando de preveerse no cabe desconocer la posición de preeminencia en el mercado financiero de las entidades bancarias.'

Por otra parte, no le fueron practicados al recurrente ni el test de conveniencia ni el de idoneidad, y lo cierto es que aunque la normativa MIDIF estuviere en período de adaptación, si se encontraba en vigor.

CUARTO.-Siguiendo el hilo conductor de la citada sentencia de 22-02-13 , y como en la misma se afirma, ' Si se ha de llegar a la conclusión de que la actora y ahora apelada no dispuso de una información cabal y completa, cabría preguntarse si ello implicaría la posibilidad de apreciar un vicio en el consentimiento negocial y, concretamente, el error invalidante de la declaración de voluntad.

En la referida sentencia de esta Sala de 7-11-2.012 se afirmó al respecto lo siguiente: 'Como se afirma en la sentencia de 2-3-11 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos a los del riesgo del producto ante las inexplicadas previsiones del mercado y a la onerosidad del ejercicio de la facultad de cancelación anticipada.

Por su parte, la sentencia de esta misma Sala de 11-2-11 declaró que las omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.225 y 1.266 del CC . En resumen, se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés, cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso.

Por todo ello, hemos de llegar a idéntica conclusión que el Sr. Juez de primera instancia, sin que a ello obste el hecho de que la demandante sólo hubiere cuestionado la eficacia del contrato a partir del momento en que los saldos resultaron negativos, pues tal comportamiento resulta lógico, ya que sólo es entonces cuando ha podido alcanzar a percibir su error, y así lo han declarado las sentencias de 16-2-11 y 20-4-11 de esta misma Sala'.

Resulta, pues, clara la existencia del error, pues no cabe duda que la falta de una adecuada y completa información privó a la actora de una consciente emisión de su declaración de voluntad, afectando a la esencia del negocio.

No desconoce este Tribunal que la sentencia de fecha 21-11-2.012 del Tribunal Supremo revocó una de esta Sala en la que se hacían las anteriores consideraciones, mas como se ha señalado en la reciente sentencia de esta Sala de 11-1-2.013 , 'de su lectura no resulta la declaración de que, con carácter general, en ningún caso quepa apreciar error en el consentimiento del cliente bancario por defecto de información precontractual y, lo que es más importante y conviene al caso, sí que declara, por el contrario; la posibilidad del error si se ha casualizado introduciendo en la esfera contractual en el momento de la perfección del contrato la razón o finalidad de su suscripción y las circunstancias futuras, que las partes se representan al consentir y así y en este sentido dice la dicha sentencia: 'III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las -circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean aceptadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. como indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos- sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 entre otras- Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

En el caso, coinciden en sus declaraciones tanto los demandantes como el empleado del recurrente, que la suscripción del contrato tenía por finalidad y razón de ser la cobertura de la tendencia al alza del tipo de interés variable pactado en un contrato anterior de préstamo hipotecario, a partir de una previsión, asumida por uno y otro contratantes, de un comportamiento acusadamente alcista del tipo de interés variable referencial, pero previsión compartida que se reveló inexacta a los pocos meses de la vigencia del contrato, pues en el último tramo de fin del año 2.008 sobrevino un descenso significativo del tipo de interés que se mantuvo y mantiene actualmente.

Este hecho no sólo afecta al consentimiento sino también a la causa del contrato, aspecto del litigio al que la demanda también se refiere, aunque tangencialmente, y sobre el que la sentencia recurrida guarda silencio, y esto se dice porque si es que el contrato litigioso se perfecciona en razón de lo dispuesto en la redicha Ley 36/2003 causalizando, expresamente, como razón de su perfección, la cobertura de las consecuencias económicas derivadas de la tendencia alcista del interés de referencia pactado en el contrato de préstamo durante un período de cinco años, obvio es que, si al poco de su suscripción, manteniéndose al presente, el interés de referencia muestra una tendencia claramente bajista, muy alejada de las previsiones contractuales (se pactaron CAP de 4,90%) en detrimento del cliente y correlativo enriquecimiento de la entidad bancaria, y por el recurrente se defiende el carácter absolutamente imprevisible y sorpresivo de ese comportamiento, se ha destruido la base del negocio o frustrado su fin, lo que también sería causa de nulidad.' Y en este sentido señala la sentencia del T.S. de 20-4-1.994 lo siguiente: 'El influjo de circunstancias sobrevenidas e imprevistas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia de esta Sala, aparte de su aceptación de la doctrina en la cláusula 'rebus sic stantibus'. Ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento ( Sentencia de 22 de octubre de 1985 y las que cita), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma ( Sentencia de 3 de noviembre y 9 de diciembre de 1983 , y 27 de octubre de 1986 y las que citan). Por eso es extravagante el recurso a la cláusula 'rebus sic stantibus', si hay una frustración total del fin del contrato.'; y la de 21-07-2.010: 'En definitiva se trata de un supuesto de ruptura de la base del negocio que, aún cuando opere de modo excepcional, dado el principio general favorable a la invariabilidad del contenido pactado ( artículo 1255 del Código Civil ), supone en ocasiones la intervención de los tribunales en orden a corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.

La llamada 'base del negocio', desarrollada por la doctrina alemana, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato, y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro código Civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después herederos legitimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia del ser heredero testamentario (artículo 1009).

Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa.

Esta es en definitiva la razón jurídica que determina la solución adoptada por la Audiencia al declarar la obligación del demandado a restituir al demandante las cantidades percibidas en razón a una causa que posteriormente ha desaparecido'.

Finalmente, el hecho de haber reducido las cuotas de amortización la entidad bancaria, suspendiendo la aplicación de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, en nada varían las cosas, pues es una cuestión independiente y que no dimana del contrato de permuta de intereses, no pudiendo tampoco soslayar la ambigüedad y oscuridad de la redacción de la cláusula referente a la cancelación anticipada, que ni se cuantifica ni fija mínimamente una fórmula de cálculo.

QUINTO.-En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, procede acoger el recurso y con él la demanda. En cuanto a las costas de la primera instancia, si bien no puede dejar de reconocerse la existencia de resoluciones que han adoptado criterios más favorables a la entidad demandada, tal diversidad, que en principio se tuvo en cuenta en esta Sala aplicando la regla excepcional de la no imposición (art. 394-1-1º 'in fine'), no se viene ya teniendo en cuenta en el momento presente, dado el criterio ya consolidado, de ahí que haya de estarse a la regla general del vencimiento, y con ello imponer las costas a la demandada. No así las de la alzada, respecto de las que no procede hacer expresa condena ( art. 398. LEC )

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ruperto contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, y con REVOCACIÓNde la misma acordar en su lugar estimar la demanda formulada por dicho apelante contra la entidad Banco Popular Español, S. A. declarando la nulidad del contrato de permuta de intereses al que se refiere la demanda, suscrito entre dichas partes el 28-04-2.008, y con la recíproca restitución de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo y derivadas de las liquidaciones practicadas.

Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.