Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 104/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00081/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 81/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a seis de junio de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 687/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 104/2013, entre partes, de una como recurrente Dª. Evangelina , representada por la Procuradora Dª. MARÍA SONSOLES PÉREZ GARCÍA, dirigida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO MUÑOZ BRIZ, y de otra como recurrido D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª. LUCÍA PLAZA CORTÁZAR y dirigido por la Letrada Dª. CRISTINA COBO SORIANO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: que estimando la demanda de separación interpuesta por la Procuradora Dª. Lucía Plaza Cortázar en nombre y representación de D. Ernesto , contra Dª. Evangelina , debo decretar y decreto la separación del matrimonio formado por dichos cónyuges, con todos los efectos legales consiguientes, y fijando en especial como medidas que rijan los efectos del divorcio las siguientes:

a) La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye al padre, con patria potestad compartida y atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar y mobiliario existente en el mismo.

b) La progenitora no custodia podrá estar un día entre semana, que a falta de acuerdo se fija en miércoles, con sus hijos, de 6 a 9 de la tarde, sí como en fines de semana alternos, los sábados y domingos, en el horario que convengan los progenitores, que a falta de acuerdo, se fija en tres horas los sábados y en otras tres horas los domingos, el sábado de 6 a 9 de la tarde y el domingo de 11 a 2 de la mañana. Debiendo en todos los supuestos estar presente el padre o alguna persona en quien éste delegue. Y debiendo ser el padre o persona en quien delegue el encargado de llevar y recoger a los menores.

Durante las vacaciones de verano, en beneficio de los menores, por si pudieran ir a algún lugar fuera de Ávila, bien de vacaciones o bien por asistencia a actividades análogas (campamentos, etc) se excluye dicho régimen de visitas a favor de la madre durante el período de un mes (si es por estancia vacacional con el padre) o en su caso durante el período que dure la actividad de que se trate.

c) No se establece pensión alimenticia a cargo de Dª. Evangelina .

d) Se establece en concepto de contribución a las cargas familiares a cargo de D. Ernesto el abono de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, así como de las partidas que graven la propiedad y la posesión de la vivienda familiar, sin perjuicio de que correspondan por mitad a uno y otro cónyuge las cargas que gravan el patrimonio ganancial entre ellas las hipotecarias, y sin perjuicio de las compensaciones que en su caso y en su momento procedan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales, así como el abono de la cantidad de 300 euros mensuales a cargo de D. Ernesto a favor de su esposa Dª. Evangelina en concepto de pensión alimenticia. La cantidad indicada se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE.

e) Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales a cargo de D. Ernesto a favor de Dª. Evangelina , por un periodo de 5 (cinco) años a contar de la presente resolución. La cantidad indicada se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE.

Sin especial declaración en cuanto a costas.

Comuníquese la presente resolución al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional decretó la separación matrimonial de los cónyuges litigantes y dispuso las medidas de orden personal y patrimonial precisas, sustancialmente coincidentes a las adoptadas con carácter provisional, en los términos dichos ut supra, resolución frente a la que se alza Doña Evangelina postulando las siguientes modificaciones: le sea atribuida la guarda y custodia de los hijos comunes, con patria potestad compartida por ambos progenitores, se le asigne el uso y disfrute de la vivienda familiar, ajuar y mobiliario, junto a sus hijos, se fije un régimen de visitas estándar a favor del padre, con pensión alimenticia a sufragar por el progenitor en cuantía de 500 euros por cada menor -en total 2000 euros mensuales-, más el 50% de los gastos extraordinarios, se establezca una pensión compensatoria a favor de la recurrente, por importe de 600 euros mensuales, y se asigne por mitad las cargas familiares e hipotecarias.

Es hilo conductor del desacuerdo de la recurrente un único motivo, por incorrecta apreciación de la prueba.

TERCERO.-Planteado el debate en esos términos, hemos de recordar que el artículo 92 del Código Civil establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, y las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los mismos serán adoptadas en su beneficio, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años, y tras recabar de oficio o a petición de los interesados el dictamen de especialistas -lo que no se contempla como imprescindible aunque es práctica forense generalizada-, resultando obligado atender al principio favor filiicomo capital orientación, de donde se sigue que el criterio expresado por los hijos menores de edad, actualmente de 12 y 17 años, ha de ser tenido en consideración aunque no absolutizándolo, pues sólo si su deseo es coincidente con su beneficio o superior interés será determinante de la decisión judicial. Esta es la correcta exégesis de numerosos textos legales vigentes en España y que tratan tal aspecto, cuyo objetivo es la protección del menor y salvaguarda de sus intereses, como las Normas de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y cuyo artículo 3.1 establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, precepto a relacionar con el artículo 12, conforme a cuyo primer párrafo los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, y el segundo inciso del precepto indica que con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al mismo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, postulados traspuestos a nuestra Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, y en concreto su artículo 8 establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social, añadiendo después que en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, pues, como indica la Exposición de Motivos de dicha norma, el ordenamiento jurídico y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, aptos para participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en las de los demás.

Pues bien, en el caso de autos no se concluye, merced a las pruebas practicadas, como sería preciso para alterar el actual régimen de vida y cuidado de los menores, que sea más beneficioso atribuir su custodia a la recurrente. Especial interés tiene, a nuestro parecer, el informe emitido por el Equipo Técnico Psico social del Instituto de Medicina Legal de Ávila, que recomienda como oportuno que hasta se modifiquen las circunstancias de salud de la progenitora, la guarda y custodia la siga ejerciendo el progenitor y, de no existir acuerdo, como oportuno el régimen de visitas propuesto en el anterior procedimiento de medidas previas. En efecto, el estado de salud de la Sra. Evangelina no es el idóneo para asumir en soledad la custodia de sus hijos, aunque al tiempo de la convivencia matrimonial cumpliera correctamente las obligaciones de atención y cuidado de los menores; sin que nos sea dado diagnosticar la insania que padece, resultan probados algunos indicadores que, sin necesidad de especiales conocimientos en medicina o psiquiatría, alertan sobre la concurrencia de un desarreglo grave -significadamente alucinaciones, temores irracionales e ideas persecutorias- que ya llevaron al Médico Forense que la examinó los días 24 de abril y 19 de junio de 2012 a concluir que la Sra. Evangelina mostraba sintomatología propia de trastorno psicótico, de contenidos delirantes, ello además de las desavenencias o problemas convivenciales familiares y la repercusión negativa que hayan podido tener en su evolución y en sus habilidades parentales, siendo también digno de mención el parte emitido el día 27 de agosto de 2012 por la Doctora Salvadora , de SACYL, con motivo de 'cuadro de ansiedad secundario a cuadros de persecuciones'. No nos pasa desapercibido que el Equipo Técnico Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila califica como 'muy positivo y enriquecedor' el papel que ha ejercido la progenitora para sus hijos hasta que se agravaron las circunstancias de salud, pero son precisamente esos pormenores relativos al estado actual de la Sra. Evangelina lo que obstaculiza se le confiera la custodia, y tales circunstancias tienen reflejo también en otros informes médicos obrantes en autos, como el emitido el día 19 de febrero de 2013 por la Doctora María Purificación -que menciona la inestabilidad psicológica de la paciente, si bien en términos difusos- o el facilitado en el Complejo Hospitalario de Ávila el día 15 de febrero de 2013, que indica la permanencia del seguimiento preciso, con revisiones programadas.

Por último, el argumento de que ha sido la recurrente quien se ocupó de sus hijos personalmente, velando en todo momento por ellos mientras su marido se ausentaba para trabajar, como reconoce el apelado y corrobora la testigo Sra. Angelica , no puede cambiar el actual estado de cosas, en que los menores, por su edad, no tienen una dependencia tan intensa de la progenitora y la salud de ésta es precaria.

Para terminar, como ya anunciábamos, entra también en consideración el deseo de los menores de permanecer conviviendo con su padre.

En definitiva, consideramos que Don Ernesto es en este momento la persona más idónea para ostentar la custodia, y el régimen de visitas establecido para posibilitar el contacto de la progenitora con sus hijos es el adecuado a día de hoy.

CUARTO.-Rechazada la pretendida atribución de custodia a Doña Evangelina , procede paralelamente confirmar la resolución judicial en cuanto asignó el uso de la vivienda familiar, ajuar y mobiliario, al progenitor custodio y a los hijos comunes, y denegar la pensión alimenticia a favor de los menores interesada por la recurrente, ex artículos 103 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.-A propósito de la pensión compensatoria, que Doña Evangelina impetra sea cuantificada en 600 euros mensuales pues, dice, no existe controversia al respecto, observamos que el Juzgador optó por un sistema mixto concediendo a la esposa, por una parte, en concepto de contribución alimenticia, como carga matrimonial y toda vez que el vínculo conyugal persiste, una suma de 300 euros mensuales, con las peculiaridades que expresa en punto al pago y actualización, y, con distinto fundamento legal, por otro lado, le asignó una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, por un periodo de cinco años, con igual sistema de pago y revalorización, de tal forma que la suma de ambas cantidades totaliza 600 euros mensuales, como interesa Doña Evangelina , si bien la pensión compensatoria no es indefinida y difiere el régimen normativo de cada asignación, ex artículos 142 y siguientes, y 97 del Código Civil .

Desde esta perspectiva, entiende la Sala que no cabe aumentar la suma total concedida -600 euros mensuales-, por razones de congruencia material, pues en definitiva la peticionaria no postula una total cantidad que supere esa cifra, y se limita a unificar como pensión compensatoria lo que el Juzgador diversificó en dos categorías, y, eso sí, implícitamente solicita se establezca la pensión sine die.

Invoca la recurrente una serie de razones que apoyarían tal tesis, en resumen, la evidencia del desequilibrio generado en su contra, precariedad económica en que se halla inmersa, dificultad de acceso a un empleo y dedicación pasada a la familia con perjuicio de su expectativa laboral.

El reconocimiento del derecho a percibir la pensión prevista en el artículo 97 del Código Civil requiere la concurrencia de tres requisitos: el desequilibrio económico de uno de los cónyuges en relación con la posición del otro, el empeoramiento respecto a su situación anterior, y una relación de causalidad directa entre esos otros dos presupuestos y la separación o divorcio.

La cuestión relativa a la posibilidad de fijar una pensión compensatoria de carácter temporal, que con tanto detalle trató la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , analizando la función reequilibradora del instituto y su correcta acepción, para acabar entendiendo que la normativa legal no configuraba, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio- y el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, doctrina también seguida por la sentencia de 28 de abril de 2005 , decimos, dicha cuestión ha sido resuelta ya por el legislador en la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que dio nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , precepto que en la actualidad distingue, como formas de materializar la compensación, entre una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o una prestación única.

En el caso de autos se acepta la oportunidad de que sea fijada una pensión por desequilibrio ante la evidencia de que la única fuente de ingresos familiar, constante matrimonio, era la remuneración recibida por el Sr. Ernesto merced a su trabajo, mientras que su esposa se dedicaba al cuidado del hogar y a la atención de los hijos comunes y la ruptura matrimonial genera en su contra una carencia económica significativa, mientras que aquél conserva su situación.

Para fijar el importe de la pensión aquel precepto ofrece varios criterios, entre los que se cuentan algunos de gran interés ahora, cuales son la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, el caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y la cualificación profesional, más la probabilidad de acceso a un empleo, parámetros que hacen descartable la parca duración -cinco años- que la sentencia dispone. Basta recordar que la esposa ha estado dedicada casi en exclusiva a la familia en un periodo de su vida que abarcó 17 años, y el acceso a un empleo le hubiera reportado una seguridad económica y laboral a las que renunció en favor de la unidad familiar, impidiéndole esto también una eventual formación que le permitiera en el futuro acceder al mercado de empleo, o al menos hacerlo en condiciones más ventajosas; a lo dicho se suma la circunstancia de que se encuentra enferma, y que la situación económica del recurrido es desahogada.

En definitiva, procede mantener la cuantía establecida y suprimir la temporaneidad de la pensión.

SEXTO.-Ha lugar a la estimación en parte del recurso, y correlativa revocación de la sentencia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Evangelina contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 687/2012, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular de la temporaneidad de la pensión compensatoria, estableciéndola con carácter indefinido, confirmando la sentencia en sus restantes extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.