Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 437/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00081/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 437/12

Autos: PROCEDIMIENTO ORDIANRIO 396/11

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA DAIMIEL NUMERO UNO

SENTENCIA Nº 81

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 396/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 437/2012, en los que aparece como parte apelante, Carlos Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS ARBIZU PUIG, asistido por el Letrado D. PABLO MARTÍN JURADO, y como parte apelada, Dª Estefanía , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Letrado D. ANGEL GOMEZ CAMBRONERO GONZALEZ ALEJA, sobre PROCEDIMEINTO ORDINARIO, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Daimiel se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 31-1-12 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación D. Carlos Manuel , acuerdo modificar las medidas adoptadas en sentencia de 20 de mayo de 2008 , en cuanto a la pensión de alimentos, al objeto de que el padre abone por cada uno de sus hijos la cantidad de 120 euros mensuales, debiendo asumir el 50% de los gastos extraordinarios.

Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente en la que se vinieran abonando los alimentos. En el caso de que no se hubiere realizado abono alguno, por la notificación de la presente se requiere a la parte demandada para que en el plazo de tres días indique el número de cuenta en la cual habrá de realizarse dicho abono. Esta cantidad se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje incrementado del IPC, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Carlos Manuel , ejercitaba acción contra Doña Estefanía relativa a modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 , la cual aprobaba el convenio regulador de suscrito por las partes; solicitándose por el actor que se redujese la pensión alimenticia a favor de los tres hijos en común de 700 € que acordaron a 120 € para cada uno de ellos, habida cuenta de la reducción drástica de su economía derivado de su ingreso en prisión desde septiembre de 2008 hasta junio de 2010, por lo que no puede hacer frente al apago de la pensión que habían convenido.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada se opuso a las supresiones interesadas de adverso, alegando que no se había producido ninguna modificación esencial en la capacidad económica del actor respecto a la existente en la fecha en la que se firmó el Convenio regulador judicialmente aprobado para no hacer frente al pago de la pensión.

El Juzgador de instancia dicta sentencia estimando parcialmente la misma en el sentido de entender que se ha producido una modificación esencia en la situación del demandante, si bien determina que la pensión por cada uno de los hijos lo sería de 150 € por cada uno de ellos y los gastos extraordinarios por mitad.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación alegando en primer lugar vulneración de la tutela judicial efectiva por no suspender el plazo para la interposición del recurso con el objeto de que se le entregase la grabación del juicio. Necesidad de al suspensión del pago de la pensión habida cuenta del hecho nuevo surgido con posterioridad a la interposición de la demanda, para finalizar solicitando alternativamente que se rebaje el importe de la pensión a la cantidad solicitada en el escrito rector de su demanda.

Por la apelada se opuso al recurso alegando la fundamentación fáctica y jurídica que estimó procedente en defensa de sus pretensiones.

SEGUNDO .- El primer motivo de impugnación lo fundamenta el recurrente en una vulneración de la tutela judicial efectiva, instando la nulidad de la resolución de la sentencia ya que el Juzgado de Instancia no accedió a su pretensión de suspensión del plazo para la interposición del recurso, cuando solicitó que se le hiciese entrega del CD de la grabación del juicio, alegando a su vez error de hecho en la apreciación de la prueba por notoria e insuficiencia parcialidad, infracción de normas y garantias procesales causantes de indefensión.

Respecto a este primer motivo de impugnación es evidente que el mismo no puede tener favorable acogida, la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no es tal y menos que le hubiese causado indefensión a la parte, en tanto que consta en las actuaciones, que la sentencia le fue notificada el día 8 de febrero de 2012, y transcurridos 20 días naturales, esto es el 29 de febrero la parte hoy recurrente presenta escrito solicitando la suspensión del plazo para recurrir y que se le hiciese entrega del CD. Se dicto diligencias de ordenación al día siguiente en el que se le hacía entrega de dicha grabación y por tanto no se accedía a la pretensión de la suspensión del plazo para recurrir. En estos términos entendemos que en modo alguno esta negativa por parte del Juzgado puede entenderse como causante de indefensión a la parte, puesto que en plazo de una audiencia se le hizo entrega del mismo. Por otro lado tampoco sería admisible como pretende decretar la nulidad de la sentencia, ya que no se ha visto afectada por la diligencia de ordenación de fecha 1 de marzo de 2012. Por tanto no concurriendo los requisitos previstos en el Art. 238 de la Ley Organica del Poder Judicial , y no constatándose ningún tipo de actuación procesal causante de indefensión a la parte recurrente no procede acceder a tal pretensión de nulidad.

TERCERO : El segundo motivo de impugnación lo fundamenta el recurrente en cuanto que la sentencia de instancia ha incurrido en un claro supuesto de incogruencia omisiva, dado que no se ha pronunciado sobre lo solicitado en el acto del juicio, por el que ponía en conocimiento un hecho nuevo, cual era que su patrocinado para el cumplimiento de pena había ingresado en prisión, y con ello la imposibilidad de hacer frente al pago de la pensión de sus hijos, correlativamente solicitaba la procedencia de la suspensión del pago de la pensión.

Ciertamente tras la audición de la grabación se comprueba que la parte hoy apelante incluyó este hecho nuevo y la solicitud de suspensión en tanto permaneciese privado de libertad, la parte demandada se opuso a la misma, y la Juzgadora de instancia no se pronuncio al respecto es más en la propia sentencia tampoco admite o rechazo tal pretensión. El recurrente solicita como petición principal esta solicitud de suspensión en esta alzada.

La parte apelante tenía remedio procesal consistente en haber interesado la aclaración de la sentencia o incluso la subsanación y complemento de la misma ( artículo 215 de la LEC ), falta de denuncia en la instancia que llevaría sin más a la desestimación de recurso que nos ocupa. La violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción.

No obstante bastaría tal argumento para desestimar la pretensión deducida en esta alzada, puesto que no solicitó en ningún momento la aclaración o el complemento de la sentencia en cuanto a ese particular.

Veamos en este caso si la pretensión de suspensión del pago de la pensión durante el tiempo que permanezca en prisión puede tener favorable acogida, desde el punto de vista procesal y sustantivo.

Respecto del primero, hemos de partir que petitum se deduce en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formular pedimentos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil y con respeto a los principios dispositivo, de rogación, artículo 216 de la L.E.Civil , e igualdad de armas en el proceso. Es evidente y admisible la posibilidad de introducir hechos nuevos en el acto del juicio, pero lo que no cabe en su caso es la modificación del petitum de la demanda.

Tal solicitud, lejos de integrar una alegación complementaria por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación, implica una alteración sustancial e improcedente de la litis, diferente de la pretensión deducida en el escrito de contestación, variándola de modo inoportuno y posterior al de la traba de la litis.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aún admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

Por tanto es admisible para la resolución de la cuestión planteada la introducción de los hechos nuevos al amparo de lo dispuesto en el Art. 286 de al L. E. Civil en relación con el Art. 770 del mismo cuerpo legal , no lo que cabe es la variación del petitum como ha pretendido el recurrente, en el sentido de que se acuerda la suspensión del pago de la pensión alimenticia.

La Sala tampoco es proclive a la admisión de la suspensión del pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos durante el tiempo que el demandante permanezca privado de libertad, criterio que por otro lado es el mantenido con carácter general por las diferencias Audiencia provinciales, siendo exponente, la SAP de Barcelona de 02 de octubre de 2008 (Secc. 12 ), que razona: '...La privación de libertad de un progenitor, derivada de la comisión de determinada tipología delictual, no constituye causa que determine de por sí la suspensión de la prestación alimenticia a favor de los hijos del matrimonio, dado el carácter ineludible de la obligación de prestar alimentos a los menores de edad, sin perjuicio de que durante el tiempo de privación de libertad, de no cumplimentarse tales prestaciones ante la falta de ingresos del alimentante, pueda la deuda alimenticia devengada durante tal lapso temporal, reclamarse sobre el patrimonio futuro del obligado, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC no sólo extensible sobre los bienes presentes, sino también sobre los futuros ( SS de esta Sala de 27 de octubre de 2004 y 28 de julio de 2005 ).

Por lo expuesto queda claro que la sentencia debe mantener la pensión alimenticia, , y que la misma no puede ser suspendida, por cuanto debe estarse a lo más adecuado para los menores, al ser sus necesidades permanentes, es decir lo más beneficioso para los hijos (favor filii), por lo tanto y en este sentido no puede suprimirse la pensión , ni tampoco suspenderse su devengo por estar el padre en prisión , teniendo en cuenta que los ingresos en la misma pueden verse mermados o suprimidos, pero no por ello debe suspenderse el devengo, que podrá satisfacerse en un futuro cuando el progenitor vuelva a tener ingresos normalizados por su trabajo.

CUARTO.- Por lo que respecta a la fijación de la cuantía que lo hace la juzgadora en la cantidad de 120 € por hijos, igualmente muestra su disconformidad, considerando que se debe reducir a 100 €.

La Juzgadora de Instancia en la sentencia expone los motivos por los que entiende debe concretarse la pensión en la mencionada cantidad, a lo que hay que añadir, que de la declaración tanto del demandante como demandada y la madre de esta última, se puso de manifiesto que pese a negar el demandante cualquier tipo de ingreso, consta que el mismo ha regentado un bar y que lo tenía abierto durante el tiempo que estuvo en libertad esto es desde junio de 2010 hasta octubre de 2011, extremo no combatido por la parte recurrente.. Además el mismo estuvo cobrando una prestación por desempleo, sin que abonase cantidad alguna a sus hijos, salvo 200 euros que hizo entrega en una ocasión. Igualmente consta, porque así fue preguntado que el letrado director del presente procedimiento no es de oficio, sino de su libre designación, aunque aclara que le auxilian económicamente su padre y su hermana. Es evidente que en este caso si bien como indica la juzgadora de instancia se ha de reducir sustancialmente la pensión en su día acordada de 700 € a favor de los tres hijos del demandante, lo cierto es que su cuantificación en 120 € para cada uno de ellos la consideramos ponderada y acorde a los medios que este cuenta, aún cuando su situación actual por estar privado de libertad aparentemente no tenga ingresos económicos, a tenor de los datos que obran en autos respecto de sus ingresos, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO .- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, procede confirmar la misma, sin expresa imposición de las costas dada la materia de la que se trata.

SEXTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª MARIA JESUS ARBIZU PUIG en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 31-1-12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Daimiel , en los Autos Civiles de Juicio procedimiento ordinario numero 396/11, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.