Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3289/2011 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00081/2013AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36038 37 1 2011 0600450 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003289 /2011 R Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000130 /2010 Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENT S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO Abogado: Apelado: Irene Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO Abogado: LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm. 81/13 En Vigo, a seis de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000130 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003289 /2011, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENT S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado DON ANTONIO PARGA ALVAREZ, y como parte apelada, DOÑA Irene , representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, asistido por el Letrado DOÑA PAULA COMESAÑA ALFARO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 1-03-11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. frente a D. Victoriano , Dña Irene y D. Jose Daniel debo condenar y condeno a los demandados a abonar la cantidad de 16.215,06 ? más los intereses ordinarios pactados y los moratorios al tipo del 10% devengados únicamente sobre las cuotas vencidas del préstamo suscrito entre ambas partes, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 29-11-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, que modera el interés moratorio pactado fijándolo en el 10% anual y lo limita a las cuotas vencidas, es recurrida en apelación por la entidad demandante (BBVA, S.A.), alegando, en síntesis, que no resultan aplicables al supuesto de que se trata ni el R.D. Legislativo 1/2007, ni el art. 19.4 Ley de Crédito al Consumo , pues las mismas contemplan los intereses retributivos o remuneratorios, no los moratorios, que penalizan el transcurso del tiempo unido a la situación de impago, de ahí que el interés moratorio no puedan considerarse abusivo, además la limitación del art. 19.4 LCC únicamente resulta de aplicación a los descubiertos en cuenta corriente. Expuesto lo anterior y no acreditado que las condiciones del préstamo incidan en el art. 1 de la Ley de Usura , ni infrinjan la normativa indicada, considera la apelante que ha de revocarse la sentencia y acordar la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO: Aun cuando es indudable, como nos recuerda la representación de la apelante, que el interés moratorio cumple la función de liquidar el daño por incumplimiento frente a la entidad prestamista, respondiendo a una cierta finalidad sancionadora o punitiva para dicho supuesto de incumplimiento, estimamos que tales finalidades no pueden implicar que la cláusula de interés moratorio no deba nunca considerarse abusiva, pues parece igualmente evidente que lo será conforme a las disposiciones legales pertinentes cuando suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor.

De hecho, en palabras de la AP Madrid (Sección 14.ª) Sentencia 28 junio 2003 , aun la naturaleza sancionadora del interés moratorio, la moderación es más que posible desde dos puntos de vista. El primero, porque la norma general del incumplimiento es la de incumplimiento culpable que permite moderar sus consecuencias ex art. 1107.1 CC . Con arreglo a este criterio se pondera el principio de proporcionalidad de la sanción, y debe hacerse no solo desde el punto de vista subjetivo sino también en función del grado de cumplimiento del contrato, además deben tenerse en cuenta los parámetros objetivos de la sanción, de forma que no sea exasperada. El segundo punto de vista se funda en que las cláusulas penales y demás disposiciones contractuales sancionadoras deben guardar siempre las normas de orden público. Cualquier cláusula penal que se disponga en función de intereses, o cualquier interés que se pacte como sanción moratoria, debe guardar las prescripciones de la Ley de Usura como límite infranqueable de orden público, así como la normativa protectora de los consumidores, en consecuencia, concluye, parece más que evidente que una disposición sancionadora que supere el interés normal del dinero puede considerarse abusiva.

En efecto, tras la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable ratio tempore dado que el contrato es de fecha 18 de septiembre de 2006, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al art. 10 bis de la segunda y la Disposición Adicional 1.ª sobre cláusulas abusivas al considerar como tales el mencionado art. 10 bis.1 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', añadiendo que 'en todo caso se considerarán abusivos los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de la presenta ley, siendo así que el apartado 1.3º de la referida disposición adicional primera considera abusivas las cláusulas que impliquen 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones'. Normativa reproducida actualmente en el art. 83 RDL 1/2007 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. Y, en cuanto a la proyección del artículo 19.4 LCC al caso que nos ocupa lo cierto es que el apartado V.29 de la disposición adicional 1ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -hoy art. 89.7 RDL 1/2007 -, atribuye expresamente el carácter de cláusula abusiva a 'la imposición de condiciones de crédito que para descubiertos en cuenta corriente superen los limites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo '. Ocurre que esta limitación prevista específicamente para los descubiertos en cuenta corriente da cuando menos una pauta de comportamiento en el mercado de los préstamos de consumo y puede entenderse como aplicable, a falta de norma específica pero bajo el amparo de la normativa de protección al consumidor, también a los intereses moratorios de las pólizas de crédito atendida a la analogía del préstamo por tratarse, tal y como establece el artículo primero de la mencionada Ley , de medios equivalentes de financiación para satisfacer necesidades personales del consumidor, criterio además acogido en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales (SAP de León de 11 de mayo de 2009, SAP de Barcelona de 17 de diciembre de 2008 , SAP Asturias de 17 de septiembre de 2008 , entre otras).

Así pues, pasando a analizar el supuesto concreto, decir, en respuesta a los alegatos del apelante, que la cuestión no es tanto que el consumidor haya firmado las condiciones del contrato, cláusulas cuarta y quinta -vencimiento anticipado y mora automática por impago-, pues ello no significa otra cosa que pasan a formar parte del contenido contractual, mas quedan sometidas al control legal derivado de la normativa a que hemos aludido. La cuestión a analizar es si el tipo de interés de demora fijado contractualmente en el 20% puede ser considerado abusivo desde la perspectiva del concepto de abusividad. Si se analiza el mercado de los intereses de demora establecidos para el año 2006, aparece, por ejemplo, que el fijado en el contrato multiplica por más de dos veces el interés legal de demora establecido en el mencionado año a efectos de lo previsto en el art. 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, dado que la resolución de 28 de junio de 2006 de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace publico el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre del año 2006 estableció que el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural del año 2006 es de 9,83%. Por otro lado, si como hace la sentencia de instancia, acudimos a otra normativa legal próxima, cual es la Ley 7/95, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, cuyo artículo 1 extiende su ámbito de aplicación a todos aquellos medios equivalentes de financiación para satisfacer necesidades personales del consumidor al margen de su actividad empresarial o profesional, aparece que el art. 19.4 impide un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2?5 veces el interés legal del dinero, lo que sí ocurre en el presente caso. En fin, que estamos ante un interés moratorio que supera en más del doble el establecido en supuestos análogos, lo que permite calificarlo de importante y desproporcionadamente alto, de ahí que estimemos que la juzgadora, haciendo uso de la facultad moderadora a que hace referencia el artículo 10 bis.2 de la Ley 26/1984 antes citada, integró correctamente el contrato de préstamo fijando de forma proporcional y adecuada el interés moratorio en un 10%, consideraciones que implican la desestimación en este punto el recurso de apelación.

A lo anterior cumple añadir que la decisión del Tribunal, confirmando el pronunciamiento de instancia de integrar el contrato, ajustando o moderando la cláusula abusiva, viene dado no solo por las razones expuestas que llevan a una solución permitida por la LDGCU vigente a la fecha del otorgamiento del contrato, sino también porque el pronunciamiento de instancia que ha moderado la cláusula declarada abusiva resulta intangible, en tanto que fue consentido por el demandado, pues es sabido que la sentencia de 14 de junio de 2012 del TJUE , al interpretar el art. 6.1 de la Directiva 93/13 ha declarado que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario TERCERO: Establece la sentencia apelada que los intereses moratorios no serian aplicables a las cuotas no vencidas a la fecha en que se produce el vencimiento anticipado.

Para resolver la cuestión hay que partir de dos premisas. Por un lado, considerar la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios que se pactan en contraprestación de la entrega del capital prestado y del aplazamiento en la recuperación del mismo, de la de los moratorios que cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario (por todas STS 12 de marzo de 1991 ) y por otro, del hecho incontestable de que en el caso se ha producido un vencimiento anticipado que dio lugar a la reclamación de un pago único por la totalidad de lo ya devengado hasta ese momento (capital, intereses remuneratorios y moratorios vencidos), y la devolución sin espera del resto del capital pendiente de amortizar. Pues bien, teniendo en cuanta lo anterior, la consecuencia legal es que, producido el vencimiento anticipado del préstamo, desaparece la causa de los intereses remuneratorios por haberse producido la pérdida para el deudor del beneficio del plazo que justificaba el cobro por el acreedor del precio del aplazamiento, no así la de los moratorios, en tanto que tienen su causa en el incumplimiento por parte del prestatario. Sentido éste que se recoge, entre otras, en la SAP Barcelona de 7 de marzo de 2005 , al establecer que 'cuando se produce el vencimiento anticipado del préstamo, y se procede a su liquidación, dejan de devengarse los intereses remuneratorios, y únicamente se devengan a partir de entonces, en su caso, los intereses de demora'. En consecuencia, estimamos que ha de revocarse en este punto la sentencia apelada, y declarar la aplicación de los intereses moratorios al importe total adeudado en el porcentaje establecido en la sentencia, tras proceder la juzgadora a moderar el tipo inicialmente pactado en el contrato objeto de autos.

CUARTO: La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Banco de Bilbao Vizcaya, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 1 de marzo 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 130/10, la cual se revoca en el único sentido de que el interés moratorio (10%) es aplicable a toda la cantidad pendiente de pago y, por lo tanto, también al capital vencido anticipadamente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.