Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 282/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso 282/2012

Autos núm. 503/2011

Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidos de febrero de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 503/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Esperanza , representada por el Procurador Dª Mª Teresa Medina Martín, y asistida por el Letrado D. Carlos Pérez-Godiño Cabrera, contra D. Clemente , representado por el Procurador Dª Eulalia Raya Pastor, y asistido por el Letrado Dª Svetlana Kapisovská, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 27 de enero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Teresa Medina Martín, en nombre y representación de Dña. Esperanza , contra Dn. Clemente , representado por la procuradora Dña. Eulalia Raya Pastor, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Quedando disuelta la sociedad legal de gananciales.

Se atribuye a Dña. Esperanza la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad del matrimonio.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a las hijas, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a las menores, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de las hijas.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con sus hijas y tenerlas en su compañía. En cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de ambos progenitores se fija el siguiente régimen de visitas de Dn. Clemente con su hija Yesenia: * el padre tendrá a la menor con él los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a la niña en el domicilio materno.

* Dn. Clemente recogerá a su hija los miércoles a la salida del colegio, llevándola a las 19:00 horas al domicilio materno. En caso de miércoles no lectivos, el padre recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:00 horas.

* La niña estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos hasta el Jueves Santo a las 11:00 horas. Y los años pares la menor estará con el padre desde las 11:00 horas del Jueves Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano la menor estará con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Clemente los años pares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Navidad la menor estará con el padre los años impares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando la niña esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Clemente a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con Yesenia dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía.

Con la hija común Tracy se relacionará el demandado en el tiempo y forma que los dos convinieran.

El uso de la vivienda familiar se atribuye a la demandante y a las hijas comunes.

En concepto de alimentos para las hijas abonará el demandado la suma mensual de 320 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Esperanza , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen las hijas; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No ha lugar a ningún pronunciamiento en esta sentencia sobre el pago a la entidad acreedora del préstamo hipotecario pendiente.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente se impugna el pronunciamiento principal de atribución de la guarda y custodia de la menores a la demandante, así como los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia relacionados con dicha atribución, solicitando que se revoque la sentencia en el sentido de que se acuerde que : 1.- 'La guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio corresponderá al padre, compartiendo los cónyuges la patria potestad sobre las menores y sin perjuicio del régimen de visitas que se fije a favor de la madre, que sería el señalado por ésta en el apartado C) de su escrito de demanda. 2.- Que se otorgue al esposo e hijas de del matrimonio el uso del que fue domicilio familiar, sito en Ofra CALLE000 URBANIZACIÓN000 , bloque NUM000 NUM001 NUM002 . 3.- Alimentos para las hijas. La apelada contribuirá con la cantidad de 400 € mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, y la obligación de contribuir al cincuenta por ciento del préstamo hipotecario y a las cargas del matrimonio. Subsidiariamente: Que se conceda la patria potestad y guarda y custodia compartida a ambos progenitores en la forma siguiente: a) Las menores permanecerán en la vivienda que constituye el domicilio familiar, correspondiente a cada uno de los progenitores a estar con ellas y tenerlas en su compañía durante períodos semanales alternos, sin la obligación de abono de pensión de alimentos alguna, haciéndose cargo de los gastos ordinarios y extraordinarios necesarios para el sostenimiento de las hijas menores por mitad entre ambos, b) en tal caso, se establezcan tales períodos semanales de lunes a lunes, a la entrada del colegio. En relación con los períodos vacacionales, interesa el derecho a que se establece el régimen estándar que se expresa.

SEGUNDO.- Se ha alegado por el recurrente falta de motivación de la sentencia de instancia, al considerar que carece de la necesaria y específica motivación y de valoración de las pruebas practicadas de modo más concreto y no sólo general, pues se desconocen los criterios, motivos y las concretas circunstancias de cada uno de los progenitores que se han tenido en cuenta a la hora de adoptar la decisión sobre la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos ( STS. 22 de febrero de 2012 ).

La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, aunque sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 de la Constitución Española . La exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate». No resulta exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.

El fundamento de derecho segundo, de los cinco que contiene la sentencia apelada, claramente se explicitan las razones por las que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez concluye que las menores deben quedar bajo la guarda y custodia de su madre. Expone que considera, a la vista de la prueba obrante, que ambos progenitores aparecen como aptos y capacitados para ejercer de forma responsable el cuidado y crianza de sus hijas; pero que no puede desconocerse cuál es la situación real: y así de la exploración judicial, en conjunto con las pruebas de interrogatorio de partes, se desprende que la madre se ha venido ocupando de la crianza de las hijas durante los años que ha durado la convivencia marital, por lo que para garantizar la necesaria estabilidad, tranquilidad y confianza de las menores, se decanta por encomendarla a Dª Esperanza .

La exposición permite conocer perfectamente cuáles han sido los motivos fácticos y jurídicos por los que se realiza la atribución de guarda y custodia, por lo que debe concluirse que el deber de motivación ha sido respetado.

La solicitud de atribución de guarda y custodia al padre no es aceptada por la Sala, ya que conforme a una constante jurisprudencia, el fin último de toda la normativa sobre la elección del régimen de guarda y custodia es que resulte lo más favorable posible al interés de las menores. Sin embargo no se explicitan en ningún texto legal cuáles son los criterios a tener en consideración. No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo en varias resoluciones sí hace referencia parámetros tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Es por ello que los criterios sustentados en la sentencia de instancia deben compartirse por cuanto ha existido una implicación muy directa de la madre en la educación y crianza de sus hijas; Tracy que actualmente tiene 17 años, manifestó en sede judicial, que le une una relación más estrecha con su madre, y es su deseo permanecer en su compañía.

TERCERO.- La custodia compartida es una figura basada en la idea de corresponbilidad, que puede ser definida como el sistema familiar, posterior a la ruptura de la relación matrimonial o de pareja, que permite a ambos progenitores participar activamente y de forma igualitaria en el cuidado y atención personal de los hijos menores, mediante una distribución equitativa de las funciones y responsabilidades parentales. El cuidado personal compartido o bilateral de los hijos puede verificarse a través de diversos modelos de convivencia, siendo los más usuales la alternancia predeterminada de los hijos en el domicilio de cada progenitor, y la rotación parental en la vivienda asignada a los hijos, mediante una distribución del tiempo de permanencia con cada uno de sus progenitores.

Es cierto, como se afirma en el escrito de interposición del recurso que el modelo familiar de la custodia compartida, persigue la igualdad real y efectiva entre padre y madre en el marco de las relaciones paterno-filiales posteriores a la ruptura de la vida en común. Así, la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, otorga rango preferente a la custodia compartida a falta de acuerdo entre los progenitores, debiendo el Juzgador ponderar tanto el plan de relaciones familiares como los criterios legalmente enumerados

A nivel estatal, el art. 92 del Código Civil , redactado por la Ley 15/2005, construye la custodia compartida como excepción frente a la monoparental o exclusiva, cuando no exista acuerdo o convenio, y sea pedida por alguno de los progenitores, medie informe favorable del Ministerio Fiscal --exigencia actualmente innecesaria - STC de 17 de octubre de 2011 -, no esté alguno de los padres incurso en proceso penal por violencia familiar, y sea la solución más favorable y beneficiosa para la protección del interés del menor. Además, el Tribunal Supremo, en sentencias de 8 de octubre de 2009 , 10 y 11 de marzo de 2010 , tratando de paliar la deficiente regulación legal, señala los criterios, extraídos del Derecho Comparado, que deben tenerse en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida, y en su sentencia de 22 de julio de 2011 indica, de una parte, que para acordar la custodia compartida en caso de desacuerdo de los progenitores es preciso que exista interés comprobado del menor, y, de otra parte, que la excepcionalidad a que se refiere el art. 92.8 se refiere a la falta de acuerdo entre los progenitores sobre la custodia compartida, y no a que existan circunstancias especificas para acordarla.

En el supuesto enjuiciado, y al margen de las consideraciones 'de lege ferenda' sobre las bondades del sistema de corresponsabilidad parental, ampliamente expuestas por la Dirección jurídica del apelante en el escrito del recurso de apelación, la custodia compartida que reclama el progenitor recurrente no resulta procedente a la luz del Derecho positivo vigente y de la Jurisprudencia que precisa su significado y alcance, por mucho que se pretenda forzar la interpretación del art. 92 del Código Civil a la luz del criterio sociológico recogido en el art. 3.1, in fine, del mismo cuerpo legal , no porque el informe del Ministerio Fiscal sea desfavorable a su establecimiento, sino porque la ausencia de comunicación fluida, permanente y sosegada, de diálogo y de mutua información entre los progenitores impide que la custodia compartida, que demanda un clima de confianza y colaboración, pueda considerarse el sistema parental más beneficioso y favorable para proteger el interés de la menores; una custodia compartida sín mutuo acuerdo y judicialmente impuesta, cuando no existe diálogo entre los padres, y sus relaciones son definidas incluso por su hija como 'malísimas', puede convertirse no en una solución sino en un problema, en un semillero de conflictos.

CUARTO.- Que la parte recurrente en su hecho cuarto, ha interesado la ampliación del régimen de vistias intersemanal establecido con respecto a la hija menor de la pareja Yesenia. La sentencia objeto del recurso establece que el padre recogerá a su hija los miércoles a la salida del colegio y reintegro a las 19 horas al domicilio materno. En caso de miércoles no lectivos, el padre recogerá a la niña a las 16 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19 horas. Y teniendo en cuenta la estrecha relación entre padre e hija, su edad, y derecho de comunicarse con ambos progenitores en términos de igualdad, interesa el derecho de la parte la ampliación de dicho régimen a dos tardes por semana en el idéntico horario, es decir los martes y los jueves, para que la menor pueda disfrutar en la mayor medida posible de la compania de su padre.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. La valoración judicial debe tener en este campo como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material de la menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para la menor.

En atención a estas premisas no consideramos atendible la pretensión de D. Clemente , reproduciéndose íntegramente los motivos expuestos por la Juez de instancia en su fundamento jurídico Segundo para acordar tal sistema de comunicaciones, ya que con dicho sistema se propicia una comunicación y una relación adecuada del progenitor no custodio con su hija.

QUINTO.- Por último se impugna la cuantía de la pensión alimenticia, interesando que dadas las circunstancias expuestas en su escrito, se fije una pensión alimenticia a favor de sus hijas en la cantidad de 250 € mensuales.

En el Código Civil se sigue un concepto amplio de alimentos, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «'quantum'» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia . Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En este contexto, la cuantía de la pensión alimenticia, aún como señala la sentencia de instancia supone un importe modesto, se considera ajustada y proporcionada, tanto a los ingresos del obligado como a las necesidades de sus hijas, dándose por reproducido el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, en el que se hace una descripción detallada de la capacidad económica de ambos progenitores y de las necesidades de las hijas, valorándose además a la hora de determinar la cuantía de la pensión alimenticia las mismas circunstancias expuestas por el recurrente como lo constituye la necesidad de proveer a su alojamiento.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C ,

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de D. Clemente contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife , en los autos de divorcio contencioso núm. 503/2011, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Deberá darse legal destino al depósito de haberse constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.