Sentencia Civil Nº 81/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 665/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00081/2013 SENTENCIA NUMERO: 81-13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000875/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2012 , en los que aparece como parte apelante D. Jose Ramón , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIGUEL ANGEL CUEVA RUESCA, asistido por el Letrado D. LOURDES BARON JAQUES, y como parte apelada Dª Begoña , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS MANUEL MORE NO PUEYO, asistido por el Letrado D. INMACULADA PEREZ GARCIA, siendo parte el Mº FISCAL; en cuyos autos en fecha 24 de septiembre de 2013 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de divorcio formulad por D. Jose Ramón conta Dña. Begoña . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.-atribuyo a D. Jose Ramón la guarda y custodia del hijo común, Héctor, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- En cuanto a régimen de visitas y vacaciones, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores.

En su defecto, Dª Begoña podrá relacionarse con el hijo tres sábados al mes, de 11 a 20 horas (el primero, segundo y cuarto). Podrán las partes acordar que se transformen en dos fines de semana alternos, con pernocta.

La fijación de vacaciones quedará en manos de las partes.

En ejecución podrá matizarse esta regulación, en atención a las circunstancias concretas que vayan concurriendo, si las partes no logran llegar a acuerdos.

Las entregas se realizarán en el domicilio paterno. Ofíciese al PEFZ, comunicando el cese de su intervención.

3.- Atribuyo a d. Jose Ramón el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo común, Dª Begoña deberá abonar mensualmente la cantidad de 140 euros. Se hará efectiva en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto D. Jose Ramón .

Será exigible este nuevo importe en la próxima mensualidad de octubre.

Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año (desde 2014), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

5.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.

6.- D. Jose Ramón , en concepto de asignación compensatoria, abonará a Dña. Begoña la cantidad de 400 euros mensuales.

Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año (desde 2014), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta que designe la beneficiaria, y en los cinco primeros días de cada mes.

Será exigible la asignación desde la próxima mensualidad de octubre y hasta la mensualidad de septiembre de 2017 (última a satisfacer).

7.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sr. Jose Ramón presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sra. Begoña , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presento escrito impugnando la sentencia y solicitando se dicte sentencia estimando lo manifestado por él en la vista oral. Dándose traslado de la impugnación a las partes por la parte demandada se presentó escrito oponiéndose a la impugnación. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto nuevos documentos por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 9 de enero de 2013 admitiéndolos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12 de febrero de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Presidente ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por la representación del actor (Sr. Jose Ramón ) y de impugnación por el Mº Fiscal.

El primero considera que la pensión de alimentos a favor de la menor a su cargo debe elevarse a 200 ?/mensuales e igualmente debe suprimirse la asignación compensatoria o reducirla a 200 ?/mensuales durante un año.

El Mº Fiscal aboga por elevar también la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto la guarda y custodia ha sido atribuida al recurrente, el menor tiene 13 años de edad, percibe el actor sobre los 1.600 ?/mensuales, dispone de empleo fijo, la recurrida trabaja en tareas de limpieza mediante un contrato de carácter temporal percibiendo sobre los 1000 ?/mensuales, el apelante reside en el domicilio familiar de su propiedad habiendo formado nuevo núcleo familiar. La recurrida abona 400 ?/mensuales de alquiler. Por todas estas consideraciones parece adecuada la cantidad que en concepto de alimentos fija la sentencia apelada a cargo de la demandada, confirmándose la Sentencia en este apartado.

TERCERO.- En cuanto a la asignación compensatoria vía Art. 97 del Código Civil (ex Art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón ) debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

Debe en el presente supuesto tenerse en cuenta que la apelada trabajó antes del matrimonio (8 años) y después (4 años), el periodo de convivencia fue de 21 años, tiene en la actualidad 49 años, trabaja en la limpieza y de manera temporal (ya se ha indicado), ha existido una dedicación a la familia en la mayor parte de la convivencia, asume gastos de alquiler, por tales consideraciones parece adecuado la cantidad y la limitación temporal fijada por la Sentencia apelada, que debe ser confirmada en su total integridad.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso dada la naturaleza del litigio ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza, el 24 de septiembre de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Jose Ramón al que se le dará el destino legal de procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.