Sentencia Civil Nº 81/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 258/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 258/13
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche
Autos de Divorcio Contencioso nº 930/12
SENTENCIA Nº 81/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso 930/12, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte actora, D. Jose Manuel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. Picó Melendez y dirigida por el Letrado Sra Castaño Maciá,
y como apelada la parte demandada, Dª Trinidad , representada por el Procurador Sra Soriano Román y
defendida por el Letrado Sr. Panadero Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 7 de diciembre de 2012 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Ginés José Picó Meléndez , en nombre y representación de don Jose Manuel , contra doña Trinidad , y la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Antonio Mollá Ruiz , en nombre y representación de doña Trinidad , contra don Jose Manuel , por lo que: 1º) Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: 1.1 El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Dulce y Lidia será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2 Se atribuye a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con sus hijas menores, por semanas alternas durante los períodos no vacacionales y por mitad durante los períodos vacacionales, debiendo ser realizada la entrega y recogida de las menores por el progenitor que va a iniciar el período de convivencia de que se trate, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio en que se encuentren las menores.

A) Durante los períodos no vacacionales: La madre cohabitará con sus hijas desde las 20:00 horas del domingo hasta las 20:00 horas del domingo siguiente y el padre desde ese momento hasta las 20:00 horas del siguiente domingo, y así sucesivamente, por semanas alternas, habiendo iniciado el padre la convivencia el 3 de octubre de 2012.

Cada semana, el progenitor que no esté conviviendo con las menores, disfrutará de su compañía un día, durante 3 horas, en atención a su horario laboral, por lo que el padre disfrutará de su compañía el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, la primera semana que no conviva con sus hijas, y el sábado, desde las 10:00 hasta las 13:00 horas, la segunda semana, mientras que la madre disfrutará de su compañía el viernes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, la primera semana que no conviva con sus hijas, y el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, la segunda semana.

La alternancia semanal de cohabitación quedará suspendida durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute de los primeros días no vacacionales inmediatamente posteriores a la finalización del período vacacional de que se trate, al progenitor que no hubiese disfrutado de la convivencia con sus hijas al menos cuatro días antes del inicio del período vacacional de que se trate, finalizando este período de cohabitación a las 20:00 horas del primer domingo tras la finalización del período vacacional, salvo que fuese en dicho día en el que se ha iniciado la misma.

B) Durante el período vacacional de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizada Lidia ): - los años pares, el padre cohabitará con sus hijas desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y la madre cohabitará con su hija desde las 20:00 horas de tal día hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo.

- los años impares, la madre cohabitará con sus hijas desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo, pero si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, disfrutará de una pernocta más; y el padre cohabitará con su hija desde las 20:00 horas de tal día hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo.

C) Durante los períodos vacacionales de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizada Lidia ): Los progenitores cohabitarán con sus hijas en tres períodos alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

No obstante, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de convivencia anteriormente expuesto: - El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

- El día del cumpleaños de cualquiera de las menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

- Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas de las menores, éstas podrán disfrutar de cualquier otra celebración familiar (cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días , quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de sus hijas con el otro progenitor, mientras estén en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

1.3 Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a doña Trinidad , habiendo abandonado el mismo con anterioridad don Jose Manuel .

La anterior atribución del uso de la vivienda se efectúa por un plazo de 4 años , por lo que a partir del 7 de diciembre de 2016 ninguno de los progenitores podrá permanecer en la vivienda, salvo que haya accedido a la propiedad de la totalidad de la misma o se haya alcanzado un acuerdo en otro sentido por ambos progenitores.

Como compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda, se fija a favor de don Jose Manuel 100 euros mensuales, que se computará, en parte, como contribución a los gastos ordinarios, mientras se mantenga el uso del domicilio familiar por doña Trinidad , incluso si se mantiene en el mismo con posterioridad al plazo que ha sido fijado, incumpliendo su obligación de finalizar en el uso.

1.4 Ambos progenitores harán frente, mediante su pago directo, a todos los gastos ordinarios de atención de sus hijas durante sus respectivos períodos de convivencia, con excepción de sus gastos ordinarios de educación (matrícula, libros, material escolar de inicio de curso, cuotas de A.P.A., donaciones o aportaciones voluntarias, seguro escolar, excursiones, transporte escolar y comedor) que satisfarán por mitad.

Además, don Jose Manuel deberá satisfacer, desde la fecha de la Sentencia, con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a sus hijas Dulce y Lidia , la cantidad de 300 euros (150 euros por hija), a la que deberá restar 100 euros, mientras subsista la compensación por pérdida de uso del domicilio familiar, importe que deberá ingresar en la cuenta nº NUM003 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Igualmente, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijas, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 días u obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

1.5 Don Jose Manuel deberá satisfacer, desde la fecha de la Sentencia, durante 24 meses y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros , que deberá ingresar en la cuenta nº NUM003 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El importe de la pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y debiendo considerarse como fecha inicial, el mes y año en que se fija la pensión, y como fecha final, el mismo mes de0l año en que se efectúa la actualización, pudiéndose realizarse la misma accediendo a la página web del I.N.E. (opción '¿quiere actualizar una renta').

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

1.6 Se atribuye el uso y disfrute del vehículo familiar, matrícula ....-CWV , a doña Trinidad y el uso de la motocicleta a don Jose Manuel , debiendo satisfacer cada uno de los gastos derivados de su uso.

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Jose Manuel , solicitando su revocación parcial por los motivos que se resumen a continuación: 1º Debe adaptarse la fórmula genérica empleada en la sentencia para que los períodos semanales de convivencia que las hijas deban estar con el padre coincidan con los períodos en que el Sr. Jose Manuel trabaja en turno de noche, ya que de esta forma las menores podrán estar más tiempo en compañía de su progenitor.

2º Dado que el uso de la vivienda se ha atribuido a la esposa deberá añadirse que será ella quien deba soportar sus gastos de mantenimiento, salvo los que afectan a la titularidad, como el IBI.

3º Se ha valorado erróneamente la prueba practicada en relación a la situación económica de la Sra.

Trinidad , que en modo alguno se puede calificar de precaria.

4º Debe revocarse el pronunciamiento por el que se impone una pensión de alimentos de 300 # mensuales para las dos hijas habidas del matrimonio. Con tal medida la Sra. Trinidad no está contribuyendo en nada a la alimentación de las niñas. Además, teniendo en cuenta que solamente estarán con su madre dos semanas al mes y que al mediodía almuerzan en el comedor escolar, que está subvencionado, se comprenderá que la cantidad fijada como pensión resulta excesiva.

5º No es cierto que la demandada tenga unos ingresos mensuales de 415,67 #, cantidad que se ha obtenido tras realizar una media aritmética del extracto de movimientos remitido por Banco de Valencia. La demandada ha reconocido cobrar comisiones que puede estar ingresando en otra cuenta distinta, por lo que sus ingresos reales son muy superiores. Tampoco se han tenido en cuenta los ingresos que la Sra. Trinidad obtiene durante los fines de semana por la venta de productos eróticos, que aparecen como apuntes en la cuenta común que el matrimonio tenía en el BBVA bajo el concepto 'liquidación remesa comercios'. Además, es posible que parte de estos ingresos los cobre en efectivo.

6º Tampoco es acertado fijar los ingresos del padre en la suma de 1.930,85 # mensuales. En las nóminas aportadas se aprecia que 400 # mensuales se perciben en concepto de dietas y que no existe ningún tipo de paga extra. La retribución real es de 1.500 # mensuales que, tras deducir los gastos correspondientes a hipotecas y préstamo personal, se convierten en 1.200 # mensuales.

7º No procede aplicar las tablas orientativas confeccionadas para calcular las pensiones de alimentos porque dichas tablas están previstas para supuestos de custodia monoparental.

8º Para el caso de que no se suprima la pensión de alimentos, procede disminuir su cuantía y/o compensarla con el uso de la vivienda.

9º La compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar debe de fijarse en la suma de 250 # mensuales, siendo totalmente insuficientes los 100 # en que ha sido liquidada. El precio de los alquileres de viviendas similares asciende a la suma de 500 #. Como el inmueble que constituía el domicilio conyugal pertenece a ambas partes en un 50%, es de justicia fijar la compensación por pérdida de uso en la suma de 250 #.

10º Debe acordarse la actualización de la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar, al igual que se ha dispuesto respecto de la pensión de alimentos.

11º La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Trinidad durante un plazo de cuatro años, cuando lo más justo habría sido fijar como límite temporal el de la liquidación de la sociedad de gananciales. Sólo de forma subsidiaria debería mantenerse el plazo máximo de cuatro años.

12º En lo que se refiere a la concesión del uso del automóvil y de la motocicleta gananciales, no se ha tenido en cuenta el beneficio de las menores. El Sr. Jose Manuel vive actualmente en el campo, por lo que precisa del automóvil para llevar y traer a sus hijas al colegio. En cambio, la Sra. Trinidad vive cerca de éste y no necesita el uso del turismo para ir al trabajo. Sería más conveniente distribuir la utilización de estos vehículos por períodos de seis meses o, subsidiariamente, por períodos semanales.

13º Debe revocarse la pensión compensatoria. La sentencia parte de la existencia de un elevado nivel económico de la pareja, constante matrimonio, que no se corresponde con la realidad. En todo caso, la ruptura no ha ocasionado a la Sra. Trinidad ningún tipo de desequilibrio que justifique la pensión. Lo que no puede pretenderse en modo alguno es igualar los ingresos económicos de ambos litigantes por medio de esta medida.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Admitido a trámite el recurso interpuesto y conferido el traslado legal, la Sra. Trinidad presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los siguientes motivos: 1º Debe prevalecer la valoración imparcial y objetiva de la prueba que ha realizado la Juez de primera instancia, frente a la interpretación interesada que se destila del recurso de apelación interpuesto.

2º No existe incongruencia omisiva en la sentencia recurrida. El régimen de convivencia compartida ha sido articulado teniendo en cuenta las manifestaciones de ambas partes en el proceso. Lo que pretende el recurrente es que la demandada y sus hijas se acomoden a su horario laboral, cuando debe ser él quien procure la adaptación de su horario de trabajo para hacerlo compatible con sus obligaciones paterno filiales.

3º Aunque no se diga expresamente la sentencia, resulta obvio que los gastos de conservación y mantenimiento de la vivienda familiar deben ser asumidos por la esposa, a quien ha sido concedido su uso.

4º A lo largo de todo el proceso ha quedado probado que el Sr. Jose Manuel obtiene unos ingresos mensuales de casi 2.000 #, mientras que la Sra. Trinidad tan sólo percibe unos 400 # al mes. Su situación económica es precaria, por lo que resulta ajustada a derecho la pensión de alimentos aprobada en sentencia.

5º Debe mantenerse también la compensación por uso de la vivienda familiar en la suma de 100 # mensuales, ya que se ha seguido el criterio de tener en cuenta la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que le correspondería abonar el progenitor que pierde el uso de la vivienda familiar.

6º No habiéndose previsto ni legal ni jurisprudencialmente la actualización de la compensación por uso de la vivienda común, no procede acordar la misma.

7º La sentencia apelada ya parece contemplar la finalización del derecho de uso de la vivienda familiar en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales y se atribuya a alguno de los progenitores.

8º El Sr. Jose Manuel no precisa el uso del automóvil ganancial para desempeñar su actividad laboral y tiene un camión propiedad de la empresa para la que presta sus servicios. En cambio, la Sra. Trinidad sí que necesita dicho vehículo para llevar a sus hijas al colegio. Además, el demandante ha adquirido recientemente un vehículo nuevo de gama alta, por lo que es evidente que no necesita de ningún otro.

9º Es igualmente adecuada la pensión compensatoria que se ha fijado en la sentencia durante un plazo de dos años, ya que la demandada se ha ocupado durante el matrimonio del cuidado de las hijas y del hogar, su incorporación al mercado laboral va a ser difícil por el contexto de crisis económica en el que nos encontramos y el divorcio le ha provocado una situación de desequilibrio económico importante.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso interpuesto salvo en el extremo relativo a la acomodación del régimen de custodia compartida al horario laboral del apelante.



CUARTO.- Prueba practicada en la segunda instancia .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó rollo nº 258/13, se designó ponente y se admitió íntegramente la prueba propuesta por la parte apelante por auto de 26 de abril de 2013.

Recibida la documentación interesada de ANMINUTEL S. L. y TU RED COMERCIAL S. L., se concedió un plazo de cinco días a las partes para hacer alegaciones, evacuándolo con el resultado que es de ver en el rollo, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2014.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente las demandas interpuestas recíprocamente por don Jose Manuel y doña Trinidad , constituye la situación jurídica de divorcio en el matrimonio que unía a ambas partes, que declara disuelto, y aprueba las medidas definitivas por las que habrán de regirse en lo sucesivo. Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Sr. Jose Manuel solicitando la revocación de algunas de las medidas adoptadas. Se pretende, en esencia, que se acomode el régimen de convivencia compartida de forma que el período de estancia con sus hijas siempre coincida con el turno de trabajo de noche del recurrente; que se suprima o minore la pensión de alimentos aprobada a favor de la Sra.

Trinidad ; que se eleve la compensación por privación del uso de la vivienda familiar a la suma de 250.- # y se acuerde su actualización conforme al IPC; que se limite temporalmente el uso de dicha vivienda que se ha atribuido a la Sra. Trinidad hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales; que se distribuya el uso del automóvil y motocicleta gananciales por turnos semestrales o semanales; y, finalmente, que se suprima la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Trinidad . Los motivos que fundan el recurso han sido resumidos en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

La Sra. Trinidad , parte demandada-reconviniente en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso interpuesto en el punto relativo a la acomodación del régimen de convivencia compartida a los turnos de trabajo del apelante.



SEGUNDO.- Acomodación del régimen de custodia compartida al horario laboral del demandante .

Se solicita por el recurrente, en primer lugar, que se introduzca una fórmula en el régimen de convivencia compartida en virtud de la cual se haga coincidir las semanas que las menores deben pasar con su padre con las que éste trabaja en turno de noche. Esta petición se interesó por vía de aclaración de sentencia y fue rechazada por haber respondido afirmativamente el Sr. Jose Manuel a la pregunta de si el régimen de convivencia vigente en esos momentos podría ampliarse con su horario actual (f. 275). La parte apelada se opone a esta petición por considerar que el actor pretende un régimen 'a la carta', debiendo ser él quien ajuste sus horarios laborales a las necesidades de sus hijas.

Este primer motivo del recurso, por afectar a los intereses de personas menores de edad, debe resolverse con arreglo a aquello que sea más beneficioso para las hijas. Desde esta perspectiva, la petición debe prosperar. Es pacífico en el proceso que el Sr. Jose Manuel trabaja como transportista. Su horario laboral varía cada semana, ya que una trabaja en turno de mañana y otra en turno de noche. Es por ello que la defensa técnica del actor, al ratificar la demanda en el acto del juicio, solicitó expresamente que se hicieran coincidir las semanas que le corresponde estar con sus hijas con aquéllas en que trabaja en turno de noche, pues de esta forma puede estar más tiempo con ellas. Esta petición no es en modo alguno caprichosa ni infundada, ya que se basa en circunstancias laborales que le vienen impuestas al demandante. Es posible que el Sr. Jose Manuel posea cierto margen de negociación de sus turnos de trabajo con la empresa, pero no podemos dejar de prever la hipótesis de que en algún momento no sea así. Lo que resulta incuestionable es que lo más beneficioso para las hijas menores es que su padre pueda estar más tiempo con ellas durante las horas de vigilia, ya que es en estos períodos de tiempo cuando puede el segundo cumplir con su derecho-deber de educarlas y procurarles una formación integral. Mientras duermen cuenta con el apoyo de sus abuelos paternos, que pueden acompañarlas y atender a situaciones puntuales de urgencia. Por lo demás, no consta que la petición que se propone en esta alzada sea inconciliable con las circunstancias personales y laborales de la demandada, razón por la cual debe prosperar el recurso en este punto.



TERCERO.- Gastos de conservación y mantenimiento de la vivienda familiar .

El segundo motivo del recurso denuncia incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia al no pronunciarse de forma expresa sobre el litigante que debe asumir los gastos de conservación y mantenimiento de la vivienda familiar. Solicita el apelante que se impongan estos gastos a la Sra. Trinidad , a quien se ha atribuido el uso del inmueble durante cuatro años. La parte apelada se opone a la estimación de motivo por considerar que resulta obvio que va a tener que afrontar en lo sucesivo los gastos de conservación y mantenimiento, debiendo pagarse por mitad los que se deriven de la mera titularidad del inmueble.

Se rechaza el motivo. Nos encontramos ante una medida de índole patrimonial perfectamente disponible para las partes, lo que determina que no le sean de aplicación las especialidades procedimentales que rigen en los procesos de familia ( art. 752.4 LEC ). Es cierto que el actor solicitó expresamente un pronunciamiento relativo a los gastos de conservación de la vivienda familiar (medida nº 5 del suplico, f. 8). Es verdad que la sentencia apelada no contiene en el fallo ninguna determinación expresa sobre este punto. Sin embargo, debemos llamar la atención sobre el hecho de que, así como se solicitó la aclaración de la sentencia en el punto relativo a la acomodación del régimen de estancias al turno de noche, no se pidió su complemento en el extremo que ahora se somete a nuestra consideración ( art. 215 LEC ). No se cumplen, por tanto, los requisitos para que esta Sala examine la infracción procesal denunciada, que pasan por la previa denuncia de los mismos en la primera instancia ( art. 459 LEC ). En este sentido, cumple citar la STS de 8 de octubre de 2013 (rec. nº 778/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena) y la SAP de Alicante (Sección 6ª) nº 98/2012, de 17 de febrero (rollo nº 319/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Caturla Juan). Evidentemente, este rigor procedimental no es aplicable a medidas excluidas del poder de disposición de las partes, como las que afectan a menores, pero no es éste el caso.



CUARTO.- Supresión de la pensión de alimentos .

En segundo lugar se pretende que se suprima la pensión de alimentos de 300.- # mensuales que se ha establecido en la sentencia de primera instancia a cargo del padre. Considera el recurrente que habiéndose aprobado un régimen de convivencia compartida cada uno de los progenitores debe asumir la alimentación de sus hijas durante los períodos de tiempo en que las tenga. También alega error en la valoración de la prueba cuando se afirma que la madre percibe una media de 415,67.- # mensuales, siendo lo cierto que gana más del doble. Y ello, por no haberse tenido en cuenta las comisiones que elevan su nómina y los ingresos que percibe por la venta de productos eróticos. En cuanto al Sr. Jose Manuel , se aduce que no es verdad que gane 1.930,85.- # al mes, sino unos 1.500.- # mensuales, ya que hay que detraer casi 400.- # de cada nómina en concepto de dietas. Finalmente, se censura que se haya tomado como criterio orientativo el de las tablas que se suelen usar a tales efectos en la práctica forense, ya que están previstas para supuestos de custodia monoparental. En todo caso, de no prosperar la petición de que se suprima la pensión, se interesa su reducción a la suma de 200.- # mensuales, que es la que se fijó en sede de medidas provisionales.

Para poder resolver sobre este motivo debemos revisar la valoración de la prueba practicada en relación a la capacidad económica de cada uno de los progenitores: 1º Capacidad económica del Sr. Jose Manuel .

La sentencia de primera instancia parte de que el Sr. Jose Manuel percibe unos ingresos mensuales de 1.930,85.- #, cantidad que deduce de las nóminas obrantes a los folios 155 a 166 de autos, que comprenden el período que media entre octubre de 2011 y septiembre de 2012. Lo que se somete a la consideración de esta Sala es si la cantidad que se consigna en tales nóminas en concepto de dietas debe detraerse a los efectos de determinar la verdadera capacidad económica del actor.

El art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos' . Es decir, las dietas, en principio no tienen la consideración de salario. Decimos 'en principio' porque no podemos permanecer ajenos a la realidad de que en no pocas ocasiones las empresas encubren bajo el concepto de dietas una parte de la retribución salarial, evitando de esta forma que dicha parte cotice a la Seguridad Social. Acaso por ello la posición de las Audiencias Provinciales no es nada uniforme a la hora de determinar si este tipo de conceptos debe tenerse en cuenta o no para calcular la pensión de alimentos. Se hace eco de la polémica la SAP de Asturias (Sección 6ª) nº 503/2012, de 17 de diciembre (rollo nº 395/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Riaza García): 'las Audiencias han mostrado soluciones dispares en el tema que se examina, pues si unas radicalmente excluyen las dietas de toda consideración para medir la efectiva capacidad económica del deudor ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de marzo del 2003 y de Alicante de 11 de abril del 2002 ), otras las computan, aunque reduciendo a sus justos términos la importancia de las mismas, pues como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 29 de septiembre del 2000 , 'la necesidad de proveerse por el obligado a su propia subsistencia es factor que normalmente se tiene en cuenta y se pone en relación con los ingresos totales que se perciben, por lo que no cabe excluir totalmente esta suma ingresada como dietas como dato integrante de la capacidad económica del demandado. No obstante, debe tenerse en cuenta también que la manutención y estancias fuera del domicilio generan un evidente incremento respecto del nivel normal de gastos por tal concepto, por lo que prudencialmente debe menguarse de forma importante la cantidad resultante de la adición de cuantías de los apuntes constatados'.

Este Tribunal comparte la conclusión de que es jurídicamente factible construir un concepto autónomo a efectos civiles, al menos en el ámbito familiar, en cuanto la realidad del caso puede revelar que las dietas pasen a engrosar de manera efectiva, y a veces muy significativa, las disponibilidades económicas de la unidad familiar. Ello no es sino consecuencia de la toma en consideración por el ordenamiento de un mismo hecho o concepto jurídico desde puntos de vista diferentes.

Sin embargo en este caso no parece que las dietas puedan encubrir una percepción o incremento salarial en tanto en cuanto que la única prueba de que se dispone a este respecto es la versión dada por el recurrente en su interrogatorio en el que expuso que las dietas en cuestión se liquidaban en función del gasto efectivamente soportado, abstracción hecha de que en unos casos el empresario le hiciera anticipo o provisión de fondos y en otros reembolsara lo pagado por el trabajador con sus propios recursos, de modo que tomaremos aquellas cifras como punto de partida para contrastarlas con los recursos de su consorte y verificar si el divorcio le coloca en la posición de desequilibrio que trata de remediar el artículo 97 del Cc ' .

En los mismos términos se había pronunciado ya esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Asturias en su sentencia nº 129/2008, de 12 de mayo (rollo nº 585/2007 ; Pte. Ilmo. Sr. Riaza García). En cambio, la Sección 5ª, en sentencia nº 82/2006, de 6 de marzo (rollo nº 65/2006 ; Pte. Ilmo. Sr. Casero Alonso), se muestra proclive a computarlas como ingresos: 'sin que haya razón para excluir del cómputo la partida relativa a dietas y desplazamientos, pues no dejan de ser ingresos para lo que aquí se discute y los gastos que justifican su percepción ya han sido tenidos en cuenta al fijar la pensión' . La Audiencia Provincial de Zaragoza también pone de manifiesto la polémica existente en su sentencia (Sección 5ª) nº 355/2004, de 11 de junio (rollo nº 245/2004 ; Pte. Ilmo. Sr. Pérez García): 'si bien es cierto que un cierto sector jurisprudencial suele excluir lo percibido por este concepto de la retribución restante conforme a la cual se señalará la cuantía de la pensión alimenticia, por ser remuneración por lo general gastada en estrictas necesidades personales de quien las percibe --en este sentido, será de recordar que 'El artículo 26,2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos...', aun cuando resulte de dudosa aplicación al caso, en el que se ha de tener como valor esencial el del interés de los hijos o 'Favor filii' --, existe otra corriente de opinión jurisprudencial, quizá más importante que la anterior -- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, de 22 de julio de 2002 (Referencia 'El Derecho' 46.169), que a su vez cita la de la Audiencia de Asturias de 30 de octubre de 1998 al decir que: 'en el sentido de que en el cómputo de los ingresos del obligado al pago ha de incluirse igualmente lo percibido por dietas '; en igual sentido, Sentencia de la Audiencia de Asturias, Sección 7ª, de 9 de julio de 2001 ('El 'Derecho' 74.257); también, Sentencia de la Audiencia de La Coruña, Sección 6ª, de 29 de septiembre de 2000 ('El Derecho' 71.866) que argumenta: ' por lo que no cabe excluir totalmente esta suma ingresada como dietas como dato integrante de la capacidad económica del demandado'; Sentencia de la Audiencia de Córdoba, Sección 1ª, de 20 de mayo de 1996 ('El Derecho' 3160); etc.--, que cuando menos considera que aquellas cantidades no suelen ser completamente consumidas en esas atenciones, y siempre queda un remanente que en la parte proporcional ha de incrementar la cuantía de la pensión, o que en todo caso esta otra remuneración es exponente o signo claro de la capacidad económica de la parte o expresión muy significativa de sus posibilidades remuneratorias' .

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, existen resoluciones en uno y otro sentido, predominando las que orillan este concepto en el cálculo de la pensión de alimentos: a) En contra del cómputo encontramos la SAP de Alicante (Sección 4ª) nº 179/2013, de 30 de abril (rollo nº 604/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Rodríguez Mira): 'aunque no siempre consuma aquellas en su totalidad, lo cierto es que su objetivo es compensar los diversos gastos que ha de soportar en su trabajo, y, por tanto, no cabe imponerle una mayor prestación alimenticia, habida cuenta del resto de cargas que debe atender' . También la sentencia (Sección 9ª) nº 27/2013, de 21 de enero (rollo nº 673/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Salvatierra Ossorio): 'el recurrente percibía en torno a los 1.300 euros mensuales, (descontando tanto el plus de transporte como las dietas que percibía al tratarse no de salario, sino de indemnizaciones por gastos del trabajador por su prestación profesional de servicios laborales por cuenta ajena y ser además una fuente de ingresos variables y no constantes ni fijos o predeterminados)' ; la sentencia (Sección 4ª) nº 372/2007, de 14 de noviembre (rollo nº 457/2007 ; Pte. Ilmo. Sr. Flórez Menéndez): 'estas retribuciones no se consideran sustancialmente incrementadas por otras prestaciones en especie a cargo de la empresa (uso de vehículo, dietas , ADSL, etc.) puesto que en su mayor parte estas prestaciones se corresponden con gastos que el interesado ha de hacer por razón de su trabajo' ; y la sentencia (Sección 7ª) nº 183/2002, de 11 de abril (rollo nº 119/2002 ; Pte. Ilmo. Sr. Jiménez Morago): 'las 61.900 pesetas en que se incrementa la nómina por la recurrente, lo son en concepto de dietas y no de salario, por las comidas que por razón de su trabajo tiene que adelantar el demandado reintegrándoselas posteriormente la empresa' .

b) A favor de su toma en consideración podemos citar la SAP de Alicante (Sección 4ª) nº 70/2009, de 26 de febrero (rollo nº 595/2008 ; Pte. Ilmo. Sr. Rodríguez Mira): 'la realidad es que sus ingresos, como conductor en la empresa Canteras La Cañada S.L., ascienden a unos 1.800 # mensuales, habida cuenta que también forman parte de aquellos otros conceptos incluidos en la hoja de salario, relativos a gratificación y dietas, los cuales no se pueden eliminar a la hora de valorar la verdadera capacidad económica del demandado' .

Lo cierto es que cualquier respuesta genérica que se dé a este problema es mala, ya que habrá que estar a las circunstancias del caso concreto. Como regla general hay que partir de que las cantidades debidamente desglosadas en nómina en concepto de dietas no deben ser tenidas en cuenta como parte del salario por mor de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y porque no cabe presumir la existencia de fraude si no existen indicios suficientes al respecto. Lógicamente, en los casos en los que se evidencie que el concepto relativo a las dietas encubre una verdadera percepción salarial o en aquellos otros en los que se demuestre que el trabajador no consume íntegramente la cantidad percibida por estos conceptos, haciendo suyo el remanente, habrá que considerar la parte que excede de la indemnización estricta para valorar la verdadera capacidad económica del perceptor.

En el supuesto analizado no se ha probado que la suma que se consigna en las nóminas en concepto de dietas obedezca a otra realidad. Si se examinan con detenimiento las hojas de salarios del demandante se advierte que la cantidad percibida varía cada mes, consignándose específicamente los días en que se han devengado las dietas, que difieren de un período a otro. Por otra parte, la suma abonada por día, en torno a los veinte euros, no parece encubrir ningún tipo de retribución oculta, siendo coherente con el perjuicio que se puede ocasionar al trabajador por el hecho de que determinados días tenga que almorzar y cenar fuera de su domicilio. Es decir, en el presente caso consideramos acertado no tener en cuenta las sumas percibidas como dietas al no existir indicios suficientes que nos permitan presumir que se trata de una retribución encubierta ni haberse probado que el Sr. Jose Manuel se esté enriqueciendo, siquiera parcialmente, con su percepción.

De esta forma, a los efectos de calcular sus ingresos medios, debemos proceder a deducir este concepto: - Octubre de 2011: 1.968,22.- # - 416,8.- # = 1.551,42.- # - Noviembre de 2011: 1.962,34.- # - 425.- # = 1.537,34.- # - Diciembre de 2011: 1.742,47.- # - 191,25.- # = 1.551,22.- # - Enero de 2012: 2.007,21.- # - 435,20.- # = 1.572,01.- # - Febrero de 2012: 1.959,02.- # - 391,68.- # = 1.567,34.- # - Marzo de 2012: 1.834,80.- # - 217,6.- # = 1.617,2.- # - Abril de 2012: 1.959,08.- # - 435,2.- # = 1.523,88.- # - Mayo de 2012: 2.046,12.- # - 522,24.- # = 1.523,88.- # - Junio de 2012: 1.833,12.- # - 304,64.- # = 1.528,48.- # - Julio de 2012: 1.939,45.- # - 348,16.- # = 1.591,29.- # - Agosto de 2012: 1.981,03.- # - 456,96.- # = 1.524,07.- # - Septiembre de 2012: 1.937,32.- # - 413,44.- # = 1.523,88.- # La media de ingresos del apelante durante el período indicado, deducidas las dietas, es de 1.551.- # mensuales netos.

2º Capacidad económica de la Sra. Trinidad .

En lo que se refiere a las percepciones salariales de la Sra. Trinidad , de la prueba practicada en esta alzada se evidencia lo siguiente: - Durante el año 2012 percibió de la empresa ANMINUTEL S. L. una media de 161,46.- # mensuales, resultado de dividir sus ingresos netos (1.937,59.- #) entre doce meses.

- Entre los meses de septiembre de 2012 y septiembre de 2013 ha percibido una media de 262,18.- # de la mercantil TU RED COMERCIAL S. L. (3.146,2.- # / 12 mensualidades).

Los ingresos medios que ha venido percibiendo la demandada se sitúan, por tanto, en la suma de 423,64.- # mensuales. No existen indicios suficientes para presumir que la Sra. Trinidad obtiene otros emolumentos en concepto de comisiones, tal y como sugiere el apelante en su escrito de 28 de noviembre de 2013. En lo que atañe a la venta de productos eróticos en reuniones organizadas por la empresa 'Taper'Sx', la demandada admitió haberse dedicado eventualmente a esta actividad, negando rotundamente que sus ingresos mensuales sean los 394,25.- # en que el actor los cuantifica para el mes de diciembre de 2011. Según la Sra. Trinidad su beneficio neto no suele pasar de un 25 o 28 % de las ganancias, ya que tiene que dedicar un setenta por ciento a la compra del producto y a los gastos por portes. Además, señaló que este tipo de reuniones son absolutamente esporádicas (min. 25:51 y ss. de la grabación).

Lo cierto es que la prueba practicada en el proceso no ha evidenciado un incremento relevante de la capacidad económica de la apelada como consecuencia de la venta a domicilio de productos eróticos.

Las cantidades que el Sr. Jose Manuel sostiene haber percibido su ex esposa como consecuencia de esta actividad constan ingresadas en cuenta bajo el concepto 'liquidación remesa comercios' en los meses de diciembre de 2011 (394,25.- #, f. 102), enero de 2012 (406,15.- #), febrero de 2012 (128,7.- #), marzo de 2012 (341,10.- #), abril de 2012 (31,95.- #, f. 108). Sin embargo, con posterioridad al mes de abril de 2012 no consta que la demandada haya recibido retribución alguna por este concepto. Además, la última suma percibida en abril de 2012 (poco más de treinta euros) difiere notablemente de las ingresadas en los meses anteriores, por lo que no resulta procedente presuponer que todos los meses ingresa casi cuatro cientos euros por este concepto, como pretende el apelante. En todo caso, aunque aceptáramos que la Sra. Trinidad gana unos 100 o 150.- # mensuales de media como consecuencia de esta actividad, sus ingresos finales (entre 520 y 570.- # al mes) seguirían siendo notablemente inferiores a los del Sr. Jose Manuel .

De todo lo dicho se desprende que sí que procede establecer una pensión de alimentos a favor de las hijas menores para que sus necesidades no se vean afectadas durante los períodos de tiempo que tienen que convivir con su madre. No obstante, en atención a las circunstancias que se han expuesto en líneas anteriores (minoración de las dietas y consideración de otros posibles ingresos de la demandada), consideramos más adecuado fijar la pensión de alimentos en la suma de 200.- # mensuales, que es la cantidad que se fijó en el auto de medidas provisionales. Esta cantidad, completada con aquella otra que está obligada a pagar la Sra.

Trinidad , es suficiente para sufragar las necesidades alimenticias de las menores durante las dos semanas al mes que van a convivir con su madre. Además, resulta más adecuada a los ingresos reales del Sr. Jose Manuel y a las cargas que tiene que levantar.



QUINTO.- Elevación de la compensación por privación del uso de la vivienda familiar .

Se interesa a continuación que se eleve la cantidad aprobada en concepto de compensación por privación del uso de la vivienda familiar de la suma de 100.- # a 250.- # mensuales. Considera el apelante que no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida el coste medio de un alquiler en la misma zona en que se encuentra la vivienda familiar.

El art. 6.1 LRFGV señala que 'a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores' .

El precepto que antecede fue ya analizado, entre otras, por la sentencia, de esta misma Sala, nº 362/2013, de 27 de junio (rollo nº 348/2013 ): 'sobre la aplicación de este precepto conviene hacer las siguientes puntualizaciones antes de entrar a analizar el caso concreto: 1º Esta Sección 9ª ha analizado la naturaleza del derecho subjetivo objeto de examen en su sentencia nº 99/2013, de 21 de febrero (rollo nº 954/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez), concluyendo que nos encontramos ante un 'derecho dispositivo que obliga a la solicitud por el interesado si la pretendiese, pues no es uno de los supuestos en que el tribunal debe integrar el pacto de convivencia familiar a falta de acuerdo de los progenitores'.

2º Consecuencia ineludible de la indicada naturaleza es la necesidad de postular la petición de compensación por la vía de acción o de reconvención, sobre la que expresamente se pronuncian la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 774/2012, de 22 de noviembre (rolllo nº 941/2012; Pte. Ilmo. Sr. Esparza Olcina) y la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 563/2012, de 25 de julio (rolllo nº 565/2012; Pte. Ilmo. Sr. Esparza Olcina).

3º Del mismo modo, estando sujeta esta compensación al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), los tribunales de la Comunidad Valenciana han impedido plantear la cuestión 'ex novo' en la apelación. Es el caso, por ejemplo, de las SSAP de Valencia (Sección 10ª) nº 870/2012, de 19 de diciembre (rollo nº 553/2012 ; Pte. Ilma. Sra. Muñoz Jiménez) y nº 416/2012, de 11 de junio (rollo nº 446/2012; Pte. Ilmo. Sr. Esparza Olcina).

4º Para que pueda concederse la compensación es necesario que la vivienda cuyo uso se atribuye sea la que integraba el domicilio familiar, no procediendo cuando la que se ha atribuido carece de esta naturaleza (vid. SAP de Alicante - Sección 9ª- nº 549/2012, de 1 de octubre, rollo nº 471/2012 , Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez).

5º En lo que respecta a su fijación, no pueden desconocerse el resto de las medidas acordadas en la resolución judicial, alertando la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 87/2013, de 11 de febrero (rollo nº 1290/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. De Motta García-España) sobre el desequilibrio que puede comportar esta medida si se adopta sin tomar en consideración otras ya vigentes antes de su establecimiento (en el mismo sentido, la sentencia, de la misma Sección, nº 718/2013, de 5 de noviembre -rollo nº 413/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. Esparza Olcina).

6º Descendiendo al terreno de lo concreto, se ha rechazado la pertinencia de la compensación en casos en que el peticionario contaba con una ayuda para el alquiler de una vivienda por parte de la entidad financiera para la que trabajaba, había adquirido otra vivienda y la pérdida de uso no le representaba una carga dineraria merecedora de ser resarcida ( SAP de Alicante - Sección 4ª- nº 499/2012, de 18 de diciembre (rollo nº 454/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Rodríguez Mira); en los casos en los que no se ha acreditado el coste de los alquileres en la zona ( SSAP de Valencia -Sección 10ª- nº 88/2013, de 11 de febrero [rollo nº 1084/2012 ; Pte. Ilmo. Sr.

De Motta García-España] y nº 642/2012, de 4 de octubre [rollo nº 718/2012; Pte. Ilmo. Sr. De Motta García- España]); cuando se ha solicitado al albur de la entrada en vigor de la Ley 5/2011 ( SAP de Valencia - Sección 10ª- nº 66/2013, de 4 de febrero; rollo nº 57/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. De Motta García-España); y cuando ya fue tenida en cuenta en su día al fijar la pensión de alimentos (es el caso de la SAP de Alicante -Sección 4ª- nº 366/2012, de 24 de septiembre [rollo nº 284/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Rodríguez Mira]; de la SAP de Valencia - Sección 10ª- nº 644/2012, de 14 de junio [rollo nº 1058/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Muñoz Jiménez]; y de la SAP de Valencia -Sección 10ª- nº 706/2013, de 31 de octubre [rollo nº 442/2013 ; Pte. Ilma. Sra. Muñoz Jiménez])' .

En el caso de autos la Magistrada a quo fija la cantidad asignada al Sr. Jose Manuel en concepto de compensación por la pérdida de uso de la vivienda en un importe de 100.- # debido a 'la precaria situación de la madre' (FJ 5º), razonamiento que no ha quedado desvirtuado en esta alzada. Aun tomando en consideración los ajustes a que hemos hecho referencia en el fundamento anterior sobre la capacidad económica de los litigantes, lo cierto es que el apelante obtiene unos ingresos netos que triplican los de la Sra. Trinidad . Es por ello que, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en el presente caso, no es posible imponer el pago de una suma superior a la demandada sin obligarla a desatender sus propias necesidades y las de sus hijos.

Por lo que respecta a la actualización de la compensación aprobada conforme al Índice de Precios al Consumo, se trata de una petición expresamente interesada en el escrito de demanda (f. 8), que ha merecido rechazo en primera instancia ante la falta de una previsión legal expresa (vid. auto de aclaración, f.

275). Sin embargo, el hecho de que el legislador autonómico no haya previsto específicamente la posibilidad de actualizar la cantidad fijada por este concepto en función de las fluctuaciones del coste de la vida no quiere decir que no pueda acordarse tal actualización. Consideramos que no existen razones de peso para denegarla. Si la finalidad de la compensación por pérdida de uso es indemnizar el daño patrimonial que sufre el cónyuge que se ve privado de utilizar un bien de su propiedad -exclusiva o compartida-, es de justicia que tal compensación no se vea mermada por el incremento del coste de la vida, ya que nos encontramos ante una deuda-valor. De hecho, esta Sección 9ª ya ha aplicado el criterio de la actualización conforme al IPC de este tipo de conceptos en la sentencia de 27 de junio de 2013 (rollo nº 348/2013 ). También la Sección 4ª de la Audiencia de Alicante, en sentencia nº 203/2013, de 16 de mayo (rollo nº 727/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Flórez Menéndez). Debe estimarse el recurso en este punto.



SEXTO.- Limitación temporal del derecho de uso de la vivienda familiar .

La siguiente cuestión que procede tratar es la relativa al período de tiempo durante el cual se debe extender el derecho de uso de la vivienda familiar concedido a la Sra. Trinidad , que es de cuatro años.

Señala el apelante que este plazo ha de entenderse como un máximo, de tal forma que si es liquidada la sociedad de gananciales en una fecha anterior, debe finalizar el derecho de uso.

El párrafo segundo del apartado 1.3 del fallo de la sentencia establece lo siguiente: 'la anterior abribución del uso de la vivienda se efectúa por un plazo de 4 años, por lo que a partir del 7 de diciembre de 2016 ninguno de los progenitores podrá permanecer en la vivienda, salvo que haya accedido a la propiedad a la totalidad de la misma o se haya alcanzado un acuerdo en otro sentido por ambos progenitores' .

La sentencia recurrida ya contempla el cese del derecho de uso concedido a la Sra. Trinidad antes del transcurso del plazo de cuatro años, que se establece como un máximo, razón por la cual coincidimos con la apelada cuando señala en su escrito de oposición al recurso que la petición del apelante carece de sentido.

En todo caso, si el Sr. Jose Manuel consideraba poco claro el pasaje que acabamos de transcribir, debió interesar su aclaración en el escrito de 14 de diciembre de 2012 ( art. 214 LEC ).

SÉPTIMO.- Distribución compartida del uso de determinados bienes gananciales .

El siguiente motivo del recurso pretende combatir la distribución del uso de los vehículos de titularidad ganancial: un automóvil y una motocicleta. En la sentencia apelada se concede el uso del automóvil a la Sra. Trinidad por considerar que el Sr. Jose Manuel se encuentra en mejores circunstancias económicas que la demandada para adquirir otro vehículo. El recurrente considera que esta medida va contra el interés de las menores, ya que él necesita utilizar el automóvil más que su ex esposa porque ésta vive cerca del colegio al que asisten sus hijas. Por ello considera más equitativo establecer un régimen de uso por períodos semestrales alternos o, subsidiariamente, por semanas.

El motivo no puede prosperar. La demandada se opuso expresamente en su escrito de contestación a la demanda al sistema de atribución del uso de los vehículos por períodos alternos propuesto por el actor. Entre los motivos que adujo en su día señaló que carece de permiso para conducir motocicletas (hecho octavo, f. 58). La carga de probar el hecho contrario - esto es, que sí que tiene permiso- corresponde al actor, que no la ha levantado. En estas circunstancias consideramos ajustada a Derecho la sentencia recurrida, ya que atribuir, siquiera parcialmente, el uso de la motocicleta a la Sra. Trinidad es tanto como no atribuirle nada, ya que no podría conducirla legalmente. Además, no podemos olvidar que el demandante señaló en el acto del juicio que era su intención trasladar su actual domicilio en el campo a una vivienda de que disponen sus padres a cuatro o cinco calles del colegio, por lo que la alteración del uso de los vehículos que postula el apelante no tiene su fundamento real en el principio del superior interés de las menores.

OCTAVO.- Supresión de la pensión compensatoria .

Finalmente, se pretende en esta alzada la revocación de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Trinidad : doscientos euros mensuales durante dos años. Considera el apelante que no concurren los requisitos legales que legitiman la adopción de esta medida. Se alega que la sentencia parte de una irreal situación de bonanza económica constante el matrimonio; que la demandada obtiene unos ingresos superiores a los que reconoce; que el vínculo conyugal no le ha ocasionado ningún tipo de pérdida de oportunidades; que la dedicación a la familia no ha sido exclusiva; que los patrimonios de ambos cónyuges están equiparados e, incluso, la Sra. Trinidad tiene registrada a su nombre la vivienda común; y, finalmente, que la disparidad de salarios no justifica la aprobación de este tipo de pensiones.

Se desestima. El artículo 97 del Código Civil , en que se regula la pensión compensatoria, ha sido interpretado por la jurisprudencia con la finalidad de perfilar y definir esta institución diferenciándola de otras, así como de establecer los parámetros con arreglo a los cuales se ha de decidir cuándo procede acordar una pensión compensatoria. Las principales consideraciones efectuadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo que conviene traer a colación son las siguientes: 1º No se puede confundir la pensión compensatoria con la pensión de alimentos. Obedecen a finalidades distintas. La primera se funda en el desequilibrio que produce la ruptura matrimonial para uno de los cónyuges, que ve empeorada la situación económica que venía disfrutando durante la convivencia matrimonial. La segunda se basa en la necesidad ( STS de 9 de febrero de 2010; recurso nº 501/2006 ; Pte. Excma. Sra.

Roca Trías).

2º Si el fundamento de la pensión compensatoria no es la necesidad de quien la reclama, resulta irrelevante dirigir los medios de prueba hacia la probanza de este hecho. Es decir: no es preciso probar la necesidad ( SSTS de 17 octubre y 21 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , entre otras).

3º Como la pensión compensatoria y la pensión de alimentos obedecen a finalidades distintas, son perfectamente compatibles.

4º La pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( SSTS de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ).

5º Tampoco es un mecanismo para reequilibrar los patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Así, la STS de 17 de mayo de 2013 (rec. nº 419/2011 ; Pte.

Excmo. Sr. Seijas Quintana) señala que 'la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, pues a ninguna más se refiere la sentencia, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación y que en el caso es el de gananciales en el que los mayores ingresos del esposo durante el matrimonio se podrán de manifiesto en el momento de la liquidación de la sociedad' .

6º Momento del desequilibrio.- El momento jurídicamente relevante para determinar si ha existido o no desequilibrio es el de la ruptura matrimonial ( STS de 3 de octubre de 2008 y de 19 de enero de 2010 ).

7º Determinación del desequilibrio.- Sobre esta cuestión hubo una importante polémica doctrinal en las posiciones seguidas entre las distintas Audiencias Provinciales: a) Un sector seguía la llamada 'tesis objetivista', en virtud de la cual lo que da derecho a reclamar la pensión compensatoria es la constatación del desequilibrio, de tal forma que los parámetros y circunstancias previstos en el art. 97 CC sirven para fijar la cuantía de la pensión.

b) Otro sector defendía la 'tesis subjetivista', según la cual son precisamente las circunstancias enumeradas en el art. 97 CC (edad, estado de salud, dedicación a la familia, etc.) las que determinan la existencia de desequilibrio.

c) La STS de 19 de enero de 2010 (recurso nº 52/2006 ; Pte. Excma. Sra. Roca Trías) ha venido a poner fin a la polémica adoptando una solución salomónica que podríamos denominar 'tesis ecléctica': 'las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal' . Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias, como la de 16 de julio de 2013 (rec. nº 1044/2012 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana).

8º La posibilidad de acordar la pensión compensatoria de forma limitada en el tiempo ha sido reconocida a partir de la STS nº 307/2005, de 28 de abril (recurso nº 2180/2002 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta).

No obstante, el hecho de que se haya acordado una pensión compensatoria con carácter temporal, no impide dejarla sin efecto si se produce una alteración sobrevenida de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción ( STS de 24 de octubre de 2013; rec. nº 2159/2012 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana).

Teniendo en cuenta las consideraciones que se acaban de exponer, no cabe sino ratificar los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia, que damos por reproducidos. Resaltar, no obstante, que la hoja de vida laboral de la Sra. Trinidad pone de manifiesto que cursó baja como trabajadora en la Seguridad Social el día 14 de junio de 2002 y no volvió a estar dada de alta hasta el día 2 de diciembre de 2011, nueve años después. Entre los días 29 de junio de 2002 y 28 de enero de 2004 percibió la prestación y el subsidio de desempleo (f. 219 y 220). Estos datos debemos relacionarlos con la fecha de nacimiento de la primera hija del matrimonio, Dulce , que aconteció el NUM004 de 2002 (f. 24). No parece casual la baja en la Seguridad Social de la actora reconvencional acontecida el día 14 de junio de 2002, cuatro meses después de nacer su primera hija. Tampoco lo es que durante todo este período de tiempo no se haya probado la realización de trabajos a tiempo completo por parte de la Sra. Trinidad . Todas las actividades a que se ha venido haciendo referencia en el proceso -declaradas o en régimen de economía sumergida- lo son a tiempo parcial o se refieren a labores que se pueden desempeñar en casa. El Sr. Jose Manuel , en cambio, ha podido dedicarse plenamente a su oficio, por lo que sin menospreciar el tiempo que también haya podido dedicar a sus hijas, es evidente que no ha podido ser el mismo que ha empleado su ex esposa. Esta mayor dedicación a la familia ha ido en detrimento evidente de las posibilidades de promoción y consolidación profesional de la Sra. Trinidad y ello se ha traducido necesariamente en el nivel de ingresos que ahora tiene. Es de justicia, pues, reequilibrar la situación patrimonial de ambos litigantes confirmando la pensión compensatoria que la Magistrada a quo ha establecido con carácter temporal.

NOVENO.- Costas de la apelación .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

1º Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Jose Manuel contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012 recaída en el proceso especial de divorcio contencioso número 930 de 2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido siguiente, confirmándose el resto de sus pronunciamientos: A) El párrafo tercero del apartado 1.2.A) del fallo quedará redactado de la siguiente forma: La alternancia semanal de cohabitación quedará suspendida durante los períodos vacacionales.

Transcurridos éstos, el régimen de convivencia compartida se reanudará de forma que se haga coincidir las semanas de estancia de las menores con las semanas en que don Jose Manuel trabaje en turno de noche.

B) Se añade un nuevo inciso al párrafo tercero del apartado 1.3 de la sentencia del siguiente tenor literal: La anterior cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en la misma forma dispuesta en el párrafo tercero del apartado 1.4 del fallo de esta sentencia.

2º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

3º Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala Primera del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de auto liquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.