Sentencia Civil Nº 81/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 538/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00081/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00081/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a catorce de marzo de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 538/2013 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2013 en los autos de procedimiento
ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , ante el que se tramitaron
bajo el número 877/2012, en el que son parte:
Como apelantes , las demandadas 'BANKIA, S.A.' , con domicilio social en Valencia, calle Pintor
Sorolla, 8, con número de identificación fiscal A-14 010 342; y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A.'
, con domicilio social en Madrid, Paseo de La Castellana, 189, con número de identificación fiscal A-84 098
946, ambas representadas por la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos, bajo la dirección de la
abogada doña Estefanía Lapido Taboada.
Como apelados , los demandantes DON Remigio Y DOÑA Carla , mayores de edad, vecinos
de Narón (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Pedroso, lugar de O Carballo, 4, provistos de los
documentos nacionales de identidad números NUM000 y NUM001 , representados por la procuradora doña
Covadonga González-Irún Rodríguez, y dirigidos por el abogado don José Lorenzo Vázquez.
Versa la apelación sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes; ascendiendo la cuantía del
recurso a 20.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 29 de julio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimo la demanda interpuesta por don Remigio y doña Carla contra Bankia y Caja Madrid Finance Prefered, S.A., en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de compra de valores o suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 y de los contrato de 190 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 con un valor nominal de 19.000 euros y de 10 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (Código ISIN: NUM002 ) con un valor nominal de 1.000 euros. Se condena solidariamente a los demandados a estar y pasar por la declaración de nulidad y a restituir (a) los actores la suma de 20.000 euros, más gastos y comisiones, más los intereses legales computados desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de los demandantes e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia con la compensación de tal cantidad con aquellas que, en concepto de intereses desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta de los demandantes, hayan abonado a los actores. Se imponen las costas causadas a los demandados».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Bankia, S.A.' y 'Caja Madrid Finance Prefered, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Remigio y doña Carla escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 13 de diciembre de 2013, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 17 de diciembre de 2013, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 538/2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 26 de diciembre de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos en nombre y representación de 'Bankia, S.A.' y 'Caja Madrid Finance Prefered, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Covadonga González- Irún Rodríguez, en nombre y representación de don Remigio y doña Carla , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 6 de febrero de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de marzo de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Los cónyuges don Remigio y doña Carla , carpintero y ama de casa, carentes de toda formación financiera, acudieron por primera vez a una oficina de 'Caja Madrid' en el mes de enero de 2008 con el fin de realizar un depósito a plazo fijo.

Don Bernardo , director de la sucursal de 'Caja Madrid' resultó ser conocido desde hacía tiempo de don Remigio , generándose una relación de confianza.

Siguiendo el consejo de don Bernardo , el 31 de enero de 2008 realizaron un depósito al plazo de 15 meses, por importe de 20.000 euros, y una rentabilidad del 5% anual.

2º.- Vencido el plazo, don Remigio y doña Carla volvieron a la oficina, donde don Bernardo les propuso o bien realizar otro depósito similar al anterior, o bien contratar un nuevo producto que era al plazo de 5 años, con un interés del 7%. Acordaron realizar este depósito a cinco años. Mientras los clientes esperaban fuera, don Bernardo preparó toda la documentación, pasando después a firmarla; los test de idoneidad fueron cubiertos por don Bernardo .

3º.- El negocio bancario de 'Caja Madrid' fue asumido por 'Bankia, S.A.'.

4º.- Cuando se difundió el problema de los 'preferentistas', don Remigio y doña Carla acudieron a la sucursal bancaria, enterándose que habían suscrito un producto denominado 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009', emitido por 'Caja Madrid Finance Prefered, S.A.', que en realidad era deuda perpetua con un interés garantizado los cinco primeros años, en lo sucesivo dependería de los beneficios de 'Caja Madrid', y solo era liquidable mediante su venta en mercado secundario, que era inactivo desde hacía tiempo.

5º.- El 2 de noviembre de 2012 don Remigio y doña Carla formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Bankia, S.A.' y 'Caja Madrid Finance Prefered, S.A.', a fin de que se declarase la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra y de los contratos de adquisición, con devolución recíproca de los percibido.

6º.- Las demandadas se opusieron a la demanda solicitando la desestimación de la demanda.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando la nulidad porque se había incurrido en un vicio del consentimiento. Pronunciamiento frente al que se alzan las demandadas.



TERCERO .- La relación entre 'Caja Madrid' y los clientes .- En el primer alegato del recurso se afirma que el vínculo negocial existente entre 'Caja Madrid' y los demandantes era un contrato de administración de valores, limitándose 'Caja Madrid' a cumplimentar la orden de compra de valores dada por los clientes, al ser un contrato de mandato mercantil. Nunca existió un contrato de asesoramiento, ni percibió comisión alguna por este concepto. No puede confundirse el hecho de que el empleado facilite información de los productos que se comercializan con un asesoramiento financiero.

El argumento no puede ser compartido.

1º.- La correcta interpretación doctrinal se encuentra en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). Dada la fecha de contratación de las 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009', 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del artículo 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Conforme al artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores , dichas participaciones preferentes son un instrumento financiero sometido a dicha legislación especial. Como indica dicha sentencia «Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto». Añadiendo que «El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

2º.- Aplicando dicha normativa legal, en la interpretación jurisprudencial al presente caso: No es cierto que 'Caja Madrid' cumpliese con sus obligaciones limitándose a cursar la orden de suscripción dada por el cliente. Tiene obligación de facilitarle una información con un grado de detalle y rigor comprensible por el cliente. Y la sentencia apelada establece que tal información no existió en el grado adecuado. Conclusión que, a la vista de la declaración del director de la sucursal, debe compartirse.

3º.- Pero es más, al margen del mandato legal, también quedó probado que don Bernardo , director de la sucursal, mantenía con don Remigio una situación de especial confianza, por conocerse de 'toda la vida'.

El mismo don Bernardo reconoció esta situación de especial confianza en el acto del juicio. Por ello, en este caso concreto don Bernardo se convirtió en auténtico asesor de don Remigio . Este siguió el consejo de aquél. Es decir, don Remigio y doña Carla suscribieron las 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' porque se lo recomendó don Bernardo . Pero no porque se hubiese ofrecido una completa información que llegasen a comprender los clientes.



CUARTO .- La nulidad por vicio del consentimiento .- En el segundo motivo del recurso se aduce la inexistencia de la nulidad por error en el consentimiento, que se desarrolla a lo largo de una exposición de 19 páginas de forma muy confusa.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección» . La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada.

Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011 ), 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: (a) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - 'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d) Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda» ) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.- Referido a contratos bancarios (realmente permutas financieras) también menciona la anulabilidad por error en el consentimiento las sentencias de 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012) de Pleno, 29 de octubre de 2013 (Roj: STS 5479/2013, recurso 1972/2011) y 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010), entre otras, que recuerdan que «hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea», para que «quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias... Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable.

La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida». Especial relevancia tiene en este caso la doctrina jurisprudencial sobre el deber de información y el error vicio: «Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error».

3º.- Quedó acreditado que don Remigio y doña Carla salieron de la sucursal convencidos de que habían formalizado un depósito a un plazo de 5 años. Una imposición a plazo fijo normal y corriente. Recibieron del director unas explicaciones a vuela pluma, que les resultaron incomprensibles, y el test se hizo 'a medias'.

No se está diciendo que el director engañase a los clientes. Les ofrece lo que consideró un óptimo producto.

Nadie se planteaba en aquel momento que 'Caja Madrid' tuviese que ser intervenida. Pero lo que firmaron no es lo que querían contratar, sino otra cosa. Por eso hay el error. Error que es esencial, pues afecta al tipo de contrato en sí mismo. He contratado una cosa distinta a la pretendida.

4º.- Para el ciudadano medio, que carece de una especial cultura bancaria, el error es excusable. Acude a un experto para que se lo aclare: el director de la sucursal. No entiendo de qué va ese contrato, y me fio de la información que se me facilita por el director. Eso no quiere decir que se comprenda realmente esa información, sino que se confía en el criterio de quien considero mi asesor. Lo que no puede pretenderse es que las personas acudan con un asesor financiero personal para contratar un producto en una entidad bancaria. Por eso toda la normativa europea de protección del consumidor exige de forma muy especial esa mayor información comprensible.

5º.- La documentación ofertada anteriormente o facilitada con posterioridad no es tan relevante como pretende la parte apelante. La lectura del tríptico ofrece mucha información a una persona experta o conocedora de productos bancarios. Pero a personas poco expertas en el sector es una información incomprensible. No solo influye el nivel cultural, sino la experiencia. Universitarios que pueden ser eminencias en sus conocimientos pueden desconocer todo lo relativo a productos bancarios más o menos complejos.

Es por ello muy relevante la información que facilita la persona de contacto. Es quien se encarga de hacer comprensible el producto. Persona que en este caso fue don Bernardo , del cual se fían los clientes. Y poca información puede facilitarse en unos minutos que se dice que duró la contratación, haciéndoles esperar fuera del despacho después.

6º.- Dentro del mismo motivo se alega una infracción en la valoración de la prueba documental y testifical. Crítica que no se puede compartir. Como correctamente valora la juzgadora de instancia, el director de la sucursal fue claro en sus explicaciones. Cuestión distinta es que crea que con facilitar cuatro datos, de forma rutinaria y sin mayor explicación, y cubriendo él un test de idoneidad que le firman los clientes, ha cumplido con sus obligaciones legales de información. Su interés era colocar el producto en el menor tiempo posible. Se reitera que no por ello se está afirmando que don Bernardo actuase de mala fe o dolosamente o pretendiese engañar a don Remigio y doña Carla . Seguramente lo consideraba un gran producto con una alta rentabilidad y fácil liquidez. Pero no eran lo que querían los clientes; y estos no comprendieron el riesgo que estaban asumiendo.



QUINTO .- El resultado económico .- En el siguiente motivo del recurso se alude a que el deficiente resultado económico no es causa de la nulidad del contrato. Se expone que si el resultado económico hubiese sido favorable, ninguna reclamación se hubiese producido; por lo que tilda la demanda de oportunista pues el error se anuda a una desfavorable evolución para los intereses de los actores; no siendo tal evento causa de nulidad, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 .

El motivo no puede estimarse: Obviamente, debe compartirse el contenido de la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5489/2006, recurso 2467/2000), por cuanto la mejor o peor evolución de un valor en bolsa no puede degenerar en la existencia de un ulterior vicio del consentimiento. Como si se pretendiese afirmar que el vicio se genera con posterioridad. Pero nada tiene que ver esa doctrina con la cuestión planteada en este litigio. Lo que aquí se está afirmando es que se acabó firmando una orden de suscripción de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009', cuando se creía que se estaba constituyendo un depósito a plazo fijo. Es decir, un vicio del consentimiento en el momento de contratar.

Es evidente que si no se hubiese producido la intervención bancaria, y si 'Caja Madrid' hubiese cumplido su deber de abonar el interés del 7% anual durante los 5 primeros años, y posteriormente se pudiese recuperar el dinero invertido en el mercado secundario, ninguna demanda se hubiese formulado. El producto se habría comportado como un depósito, por lo que el resultado sería el mismo, y el vicio del consentimiento indiferente en cuanto a una posible nulidad. Pero una cosa es que carezca de sentido plantear una nulidad contractual cuando el resultado del contrato no ha ocasionado perjuicio alguno, y otra que en este caso sí proceda la nulidad.



SEXTO .- El incumplimiento de normas administrativas .- Se plantea que sí se realizaron los test de conveniencia, pero aunque no fuese así, no por ello se produciría una nulidad del contrato, pues el incumplimiento no acarrea dicha consecuencia.

El motivo no puede ser estimado: La finalidad del test es verificar que se trata de un cliente que conoce qué se le está vendiendo. Lo que conlleva que pueda precisarse más o menos información para que lo comprenda. En este sentido la actual doctrina jurisprudencial es que «aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos» [ Ts. 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012) de Pleno y 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 )]; por lo que también es cierto que el incumplimiento del deber de realizar el test no conlleva necesariamente la nulidad del contrato.

Ahora bien, lo acaecido en este caso es que el test realmente no se realizó. El director de la sucursal finalmente vino a reconocer que él había cubierto el test; y que les dio algunas explicaciones. Pero el problema no es si se hizo el test o no, sino que no se hizo, ni se facilitó información, lo que permitió que una personas acabasen comprando 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' cuando creían que estaban suscribiendo un depósito a plazo fijo de 5 años al 7% de interés. Y eso es lo que se les da por escrito. En la hoja figuran fechas e interés. Es cierto que el director pudo querer indicar algo distinto, pero para un profano la lectura de las notas manuscritas sí corrobora que abrió un depósito a plazo de 5 años al 7% de interés.

SÉPTIMO .- La firma de documentos .- En penúltimo lugar se indica que al haberse firmado la orden de compra y otros documentos, se supone que el consentimiento está prestado.

El motivo resulta indiferente.

Efectivamente, la firma del documento permite presumir con carácter «iuris tantum» que el consentimiento se prestó. Por eso se deduce la demanda: para pregonar y acreditar que el consentimiento prestado estaba viciado de error.

OCTAVO .- Los actos propios .- Por último se alude a la infracción de la doctrina de los actos propios, porque durante un dilatado tiempo se estuvieron percibiendo los intereses sin protesta alguna, y así figuraban en las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Como establece sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias 27 de febrero de 2014 (Roj: STS 637/2014, recurso 291/2012 ), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala , 7 de mayo de 2013 (Roj: STS 2615/2013, recurso 252/2011 ), 15 de enero de 2013 (Roj: STS 1153/2013, recurso 1578/2009 ), 20 de junio de 2012 (Roj: STS 4406/2012, recurso 1624/2009 ), 16 de febrero de 2012 (Roj: STS 1682/2012, recurso 2226/2006 ), 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008 ), 1 de julio de 2011 (Roj: STS 4843/2011, recurso 509/2007 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008 ), 17 de mayo de 2011 (Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008 ), 2 de mayo de 2011 (Roj: STS 2844/2011, recurso 2084/2007 )], la doctrina de los actos propios ( «nemo potest contra propium actum venire» ), cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, y se viene formulando como «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real» . Es decir, limita la libertad de actuación de una persona cuando objetivamente ha creado en la otra unas expectativas razonables de un determinado comportamiento, pues supondría que se ha creado voluntariamente una situación o relación de Derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Es decir, la actuación anterior genera en la otra parte una expectativa razonable de que ese comportamiento se va a mantener, y no va a ser sorprendido por una conducta contraria al precedente.

Para su apreciación se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: (a) Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante. Que exista una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. Que haya precedido la observancia de un comportamiento (hechos o actos), con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica. Ese comportamiento sirve para generar obligaciones o derechos, modificarlos o interpretarlos. Pero para ello han de ser actos inequívocos (no dudosos o susceptibles de variadas interpretaciones), con conocimiento y voluntad de configurar de modo inalterable una relación o situación de derecho, con eficacia frente a otras personas (lo que excluye supuestos en que los actos están viciados por error o conocimiento equivocado). Es por ello que se insiste en que sean actos que tengan un carácter concluyente e indubitado, con plena significación unívoca del mismo, sin que exista margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia de estar produciendo o modificando un derecho. Creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica que debe ser muy segura y cautelosa en la apreciación. Es por ello que el Tribunal Supremo insiste siempre en expresiones tales como «Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco; precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica» , que «el acto sea concluyente e indubitado» , o «actos inequívocos y definitivos» .

(b) Que exista una incompatibilidad del hecho o acto posterior con los hechos o actos anteriores; incompatibilidad o contradicción en el sentido de que no era esperable esta modificación de conducta conforme a las reglas de la buena fe. Que ese hecho o acto posterior resulte sorpresivo, inesperado por la otra parte, por ser totalmente contrario a lo que se vino haciendo hasta entonces.

(c) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que «se han creado una expectativas razonables»).

(d) Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos.

Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Pero no merecen esa calificación los que no dan lugar a derechos y obligaciones, o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho.

2º.- En el presente caso, los llamados actos propios no son tales. Simplemente se abonaron unos intereses trimestralmente al 7% (igual que se les prometió para el depósito), y se les facilitaba una información fiscal anual de esos pagos (igual que en un depósito). Eso suponiendo que supieran interpretar esa información fiscal. Pero en ningún momento confirmaron que hubiesen adquirido un producto financiero considerado complejo.

NOVENO .- Los efectos de la nulidad .- El artículo 1303 del Código Civil establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses» ; siendo doctrina jurisprudencial reiterada [ Ts. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011 ), 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 22 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 5825 ), 24 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5655 ), 13 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 328 ), 22 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 10.198 ), 6 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9532 ), 11 de febrero de 2003 (RJ Aranzadi 1004), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] que: (a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo.

Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Es por ello que no solo devenga interés legal con cargo a 'Bankia, S.A.' las cantidades de las que dispusieron, sino que don Remigio y doña Carla también deberán abonar los intereses legales de las cantidades que les abonaron en concepto de intereses, a contar desde la fecha de pago.

DÉCIMO .- Costas .- Al modificarse la sentencia no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en el recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de las demandadas 'Bankia, S.A.' y 'Caja Madrid Finance Prefered, S.A.' , contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2013 por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 877/2012, y en el que son demandantes don Remigio y doña Carla .

2º.- Se confirma la sentencia apelada en lo sustancial, pero matizando que la compensación debe hacerse con las cantidades abonadas en concepto de intereses, más el interés legal de dichos intereses desde la fecha de pago.

3º.- No se imponen las costas causadas por el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de 'Bankia, S.A.' por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0538 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0538 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-