Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 95/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 95/2015

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Divorcio cont. 737/14.

APELANTE: Melchor

Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez

Letrada: Dª. Cristina García García

APELADA: Beatriz

Procuradora: Dª. Margarita Gómez Moreno

Letrada: Dª. Carmen Rey Bravo

S E N T E N C I A NUM. 81

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete a quince de abril de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio cont. nº 737/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Beatriz contra Melchor ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 13 de abril de 2015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora Dña. Margarita Gómez Moreno en nombre y representación de Dña. Beatriz frente a D. Melchor declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 15 de mayo de 1987, e inscrito en el Registro Civil de Albacete con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Albacete, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 mobiliario y ajuar a la hija y a la madre. 2º. D. Melchor , abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija María Virtudes la cantidad de 300 euros mensuales, desde la fecha de interposición de la demanda. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, y material académico de inicio de curso se sufragarán por mitad, previa justificación documental.- Los derivados de actividades lúdicas (academias, viajes y similares) se sufragarán por mitad, siempre que mediara el previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- 3º. Se reconoce a favor de Dña Beatriz el derecho a percibir en concepto de pensión compensatoria durante un periodo de siete años, la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá ser abonada por D. Melchor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- 4º. Se establece a favor de Dña. Beatriz la cantidad de 1500 euros en concepto de litisexpensas.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Cristina García García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante, representada por la Procuradora Dª. Margarita Gómez Moreno, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen Rey Bravo se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Melchor se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 24 de Noviembre de 2014 que estimó la demanda interpuesta por la representación de Beatriz contra Melchor en la que se acordó entre otros pronunciamientos: 1) la atribución a Beatriz y a la hija María Virtudes (nacida el NUM002 de 1990) el uso de la vivienda familiar sita en Albacete en Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . 2) Fijó en 300 euros mensuales la pensión alimenticia a favor de la hija Melchor a cargo de Melchor y la contribución en la mitad de los gastos extraordinarios. 3) estableció la pensión compensatoria a favor de Beatriz durante siete años a razón de 250 euros mensuales solicitando el referido recurrente la revocación de la referida resolución y que se dictase otra en la que se acordase: 1) la atribución a Melchor y a la hija María Virtudes el uso de la vivienda familiar sita en Albacete en Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 .2) Se fije la pensión compensatoria a favor de Beatriz en dos años a razón de 250 euros mensuales. 3) Se deje sin efecto la retroacción a la fecha de interposición de la demanda de la obligación de abonar la pensión alimenticia a la hija Melchor .

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Melchor como motivos de su recurso:

1) Inadecuada aplicación del artículo 93 del Código Civil en cuanto a la atribución del domicilio familiar al cónyuge más necesitado de protección que a su juicio sería el recurrente ya que la esposa se desplaza habitualmente para atender a sus padres y apenas acude al domicilio familiar residiendo en él únicamente desde hace dos años el recurrente y su hija María Virtudes (nacida el NUM002 de 1990) y de otra parte en cuanto que la juzgadora no tiene en cuenta que el recurrente tiene unos gastos de gasolina de 300 euros mensuales para desplazarse a su lugar de trabajo en Villena y otros 200 euros mensuales de mantenimiento del vehículo.

Subsidiariamente para el caso de que se mantenga la atribución a Beatriz y a la hija María Virtudes (nacida el NUM002 de 1990) el uso de la vivienda familiar sita en Albacete en Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , solicita que tal atribución sea limitada por un término más concreto en el tiempo ya que resulta a indeterminado el fijado en la sentencia 'cuando la hija termine su formación 'a fin de evitar ulteriores procesos de modificación de medidas ya que el recurrente tiene 61 años y está próximo a la edad de jubilación y es previsible que mermen su ingresos mensuales.

2) Se fije la pensión compensatoria a favor de Beatriz en dos años a razón de 250 euros mensuales ya que como antes ha indicado el recurrente tiene 61 años y está próximo a la edad de jubilación y es previsible que mermen sus ingresos mensuales.

3) Se deje sin efecto la retroacción a la fecha de interposición de la demanda de la obligación de abonar la pensión alimenticia a la hija Melchor ya que las necesidades básicas de la hija nunca se han visto desatendidas por el recurrente.

TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso ha de indicarse:

1) En cuanto al uso de la vivienda familiar sita en Albacete en Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 .

La hija María Virtudes (nacida el NUM002 de 1990) ya es mayor de edad, por lo que cabe plantearse si procede en este caso la aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil .

Dicho precepto establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No establece expresamente, como se ve, la necesidad de que los hijos a los que alude sean menores de edad, por lo que cabe entender que se refiere también a los mayores a los que se alude en el art. 93 al regular el pago de alimentos. De hecho, en la práctica muchos Tribunales suelen mantener tanto la atribución del uso del domicilio familiar como la pensión de alimentos tras la mayoría de edad hasta la independencia económica de los hijos, extendiendo así el régimen expresamente establecido legalmente para las pensiones a la atribución del uso del domicilio.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en Sentencia núm. 624/2011 de 5 septiembre (RJ 20115677), resolvió un recurso de casación en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto a la interpretación del artículo 96 CC , al existir doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin distinguir según se trate de hijos menores o mayores de edad (había sentencias que interpretaban el artículo 96 CC en el sentido de entenderlo aplicable también cuando los hijos son mayores de edad que dependen económicamente, AP de Jaén, Sección 2ª, de 25 de enero de 2007; de Asturias, Sección 6ª, de 26 de julio de 2007; y de Las Palmas, Sección 3ª, de 13 de febrero de 2007, mientras que otras, como las de Vizcaya, Sección 4ª, de 13 de abril de 2005; de Cádiz, Sección 5ª, de 19 de diciembre de 2006; de Navarra, Sección 2ª, de 1 de septiembre de 2001; y de Cantabria, Sección 1ª, de 24 de abril de 2000; mantienen que, si los hijos son mayores de edad, ha de tenerse en cuenta en la atribución del uso del domicilio el interés más necesitado de protección). Y lo resolvió en sentido favorable a la segunda de las posturas, diciendo:

'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

En el caso de autos, la hija María Virtudes (nacida el NUM002 de 1990) ya es mayor de edad por lo que puede elegir donde quiera vivir con independencia de que la vivienda familiar se atribuya a uno u otro de sus progenitores y en consecuencia la decisión sobre la atribución del uso del domicilio conyugal ha de adoptarse determinando cuál es el interés más necesitado de protección, en atención exclusivamente a la situación de uno y otro cónyuge.

La vivienda es de propiedad privativa de Melchor que la adquirió en estado de soltero según se acredita con el documento privado de fecha 1 de Abril de 1985 aportado al folio 191 de autos de fecha 1 de Abril de 1985.

Actualmente ninguno de ellos tiene otra vivienda en propiedad, siendo el esposo el único que tiene ingresos al tener un empleo estable y aunque Beatriz se ocupa del cuidado de sus padres no consta que haya solucionado sus problema de habitación ya que no se ha acreditado que haya trasladado definitivamente su residencia a la vivienda de sus padres, por lo que es el cónyuge más necesitado de protección, por lo que, de momento, tiene derecho a su uso.

Ahora bien, como antes se ha indicado tal atribución no puede hacerse de modo indefinido hasta que la hija tenga un empleo estable y acabe su formación por el hecho de que la hija María Virtudes resida en la vivienda ya que ésta puede seguir viviendo en el domicilio familiar cuando la ocupe su padre, por lo que únicamente se le atribuye su uso a Beatriz por el periodo de un año.

2) Respecto a la duración de la pensión compensatoria a favor de Beatriz no ha de hacerse variación alguna, pues para establecer la pensión compensatoria a favor de la esposa Beatriz durante siete años a razón de 250 euros mensuales la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta los factores que ahora se reiteran sobre duración del matrimonio (27 años), edad de la esposa (nacida el NUM003 de 1966), circunstancias familiares (dos hijos en común y dedicación exclusiva a la familia durante el tiempo de duración del matrimonio), ingresos de uno y otro cónyuge y cualificación profesional de la esposa (de la que carece la esposa beneficiaria) y posibilidades reales de la esposa de obtener en un plazo concreto un empleo estable y seguro que proporcione un medio de vida que permita prescindir de la pensión (actualmente carece de empleo y prestación por desempleo) y que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente, suerte de datos tenidos en cuenta para valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico creado por la ruptura matrimonial en un plazo de siete años, de modo que la función de restablecer el equilibrio, consustancial a la pensión compensatoria, se agotará transcurrido dicho plazo que en este caso está en consonancia con una previsión coherente y lógica de superación del desequilibrio existente entre ambos esposos ya que esta Sala estima que las circunstancias que menciona el artículo 97 CC , han sido valoradas, con prudencia y ponderación por la juzgadora de instancia, por lo que sus conclusiones han de ser respetadas.

3) La solicitud de que se deje sin efecto la retroacción a la fecha de interposición de la demanda de la obligación de abonar la pensión alimenticia a la hija Melchor ha de desestimarse ya que los alimentos se adeudan desde la fecha de reclamación de los mismos, sin perjuicio del derecho del obligado si les fuesen exigidos por vía ejecutiva a acreditar que tales pensiones ya están abonadas.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Melchor en el particular referido a la atribución del domicilio familiar a Beatriz por el periodo de un año.

CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Melchor contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 24 de Noviembre de 2014 debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en el particular referido a la atribución del domicilio familiar a Beatriz por el periodo de un año confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a quince de abril de dos mil quince.