Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 17/2015 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00081/2015

Rollo núm.: 17/2015

S E N T E N C I A Nº 81

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veinte de marzo dos mil quince

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6, bajo el número 554/2013 , Rollo de Sala número 17/2015,entre partes, de una como demandante-apelante, la entidad SCHINDLER, S.A., representada por la procuradora Dª. Ana María Díez Blanco y dirigida por el letrado D. Juan José Roldán, de otra, como demandada-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE PALMA, representada por la procuradora Dª. Sara Coll Sabrafín y dirigida por la letrada Dª. Inmaculada Fuentes Ibáñez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar sustancialmente la demanda interpuesta por la sociedad 'Schindler SA' representada por la Procuradora Dª Ana Diez Blanco, contra La Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 de Palma de Mallorca, representada por la Procuradora Dª Sara Coll Sabrafin, declarando haber lugar a la resolución formal de los contratos de mantenimiento suscritos con la comunidad demandada, absolviendo a ésta de la pretensión de pago de cantidad ejercitada en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Se desestima totalmente la reconvención formulada por la parte demandada, absolviendo a la parte demandante de la pretensión ejercitada en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 16 de marzo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad SCHINDLER, con la que la Comunidad de Propietarios tenía suscrita cuatro contratos de mantenimiento de ascensores, relativos a los cuatro ascensores existentes en la comunidad, interpuso demanda en el que se reclamaba la resolución del contrato y la pena impuesta en los contratos por la resolución unilateral de los mismos sin respetar el plazo de preaviso fijado.

La reclamación se basaba en la cláusula cuarta, cuyo contenido es el siguiente:

Este contrato comenzará a regir a partir del 01 de octubre de 2006 y su duración mínima será la establecida por las partes de mutuo acuerdo de conformidad con lo establecido en el siguiente párrafo, considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. Ello no obstante, el nuevo contrato surtirá plenos efectos a partir de que el CLIENTE realice algún acto de intención, tal como, el pago de la primera factura girada al amparo del nuevo contrato.

La necesidad de establecer un plazo de vigencia y la cuantificación establecida en el párrafo siguiente, es debida a que SCHINDLER RIBAS GUBERN, S.A., se ve obligada a la contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que el CLIENTE deberá indemnizar a SCHINDLER RIBAS GUBERN, S.A., en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último importe recibo devengado y a reintegrar a SCHINDLER RIBAS GUBERN S.A. las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato.

La duración de presente contrato la fijan las partes en 02 años, de conformidad con la escala de bonificaciones que tiene establecida SCHINDLER RIBAS GUBERN S.A. en función de la duración acordada con el CLIENTE, en vigor al día de la fecha.

Se afirma que la comunidad le impidió el acceso desde el 1 de octubre de 2012. El importe reclamado asciende a la suma de 6.036'80 euros.

La comunidad de propietarios demandada se opuso a la reclamación alegando el carácter abusivo de las cláusulas del contrato en cuanto se establece un plazo de 90 días para la denuncia del contrato y exclusión de la prórroga automática y de la cláusula penal establecida en caso de desistimiento anticipado al vencimiento.

Afirma que sí se procedió a notificar a la entidad demandante la voluntad de rescindir el contrato, si bien no se cumplió el plazo de 90 días establecido, pues se hizo con 52 días de antelación.

Se formula reconvención por la que se reclama la suma de 652'54 euros, importe de las bonificaciones previstas en el contrato y que no le fueron aplicadas.

La entidad reconvenida no contestó a la reconvención.

En la sentencia de instancia se declara como hecho no controvertido que con anterioridad al desistimiento unilateral no existían quejas o reclamaciones que justificaran el mismo y que se remitió por la comunidad la carta de preaviso de resolución, si bien incumpliendo el plazo previsto en el contrato de 90 días.

Se desestima que la cláusula de preaviso de 90 resulte abusiva, pero sí la que fija la indemnización en caso de resolución unilateral, pues es una indemnización importante cuando no existe a la recíproca una previsión similar.

En conclusión, se declara la resolución del contrato y se desestima la reclamación de cantidad.

Se desestima también la reconvención, pues, al no figurar en los contratos domiciliación bancaria alguna, no procedía la aplicación de los descuentos.

Interpone recurso de apelación la entidad demandada, en el que se alegan los siguientes motivos:

1.- Infracción de los artículos 68 , 71 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . La legitimidad de la cláusula de penalización está expresamente reconocido por el Real Decreto Legislativo 1/2007 y la ley 3/2014 de Consumidores. Así lo ampara el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de marzo de 2014 .

2.- Infracción de los criterios fijados por las Audiencias Provinciales en relación con los efectos de la resolución anticipada a instancia del consumidor en relación con contratos de mantenimiento de ascensores.

3.- Infracción de Ley:

3.1.- Confirmación de la cláusula de duración y penalización.

3.2.- El silencio de la demandada durante el tiempo de vigencia del contrato es una prueba del consentimiento de la demandada con todas las cláusulas del contrato.

4.- Se ha acreditado la negociación individual de la cláusula de duración, por lo que no le es de aplicación la calificación de abusiva.

5.- Indemnización reclamada conforme con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la legitimación para reclamar por los perjuicios causados con la resolución injustificada de un arrendamiento de servicio.

6.- Infracción de los artículos 1.256 , 1.124 y 1.101 del Código Civil : la rescisión unilateral sin fundamento en las estipulaciones del contrato faculta al contratante cumplidor para exigir indemnización por los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO.-Se cita como primer argumento de su recurso lo decidido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 dictada en un procedimiento en el que, como el que es objeto de resolución, se reclamaba la penalización pactada por la resolución unilateral.

El Tribunal Supremo centra la cuestión discutida en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida.

Concluye que no es posible la moderación atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. Eso es lo que había hecho la sentencia recurrida en casación, por lo que se da lugar al recurso.

Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.

En definitiva, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula no permite su moderación, sin perjuicio de la indemnización que pueda derivarse por esa resolución anticipada, ahora bien, esa eventual indemnización no se ha cuantificado ni solicitado, en los términos en los que está redactada la demanda inicial, en la que se limita a reclamar la penalización que está prevista en el contrato, por lo que no se puede apreciar infracción de los articulos 1.256 , 1.124 y 1.101 del Código Civil . En este mismo sentido la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 9 de octubre de 2014.

Se insiste, por otra parte, en el recurso en la validez de la duración pactada de dos años, cuando esa no ha sido una cuestión discutida en la litis, en la que se ha puesto en cuestión el carácter abusivo de la prórroga contractual si no se procede al preaviso con una antelación de 90 días y la indemnización fijada para el caso de resolución unilateral, y se ha considerado abusiva únicamente esta última.

Hace mención a los artículos 62 y siguientes, que hacen referencia al derecho de desistimiento, cuando no nos encontramos ante ese supuesto. No se contempla derecho de desistimiento alguno por parte del cliente. Lo que sí se contempla es la duración del contrato y una penalización para caso de resolución anticipada. Es decir, no se otorga derecho alguno de desistimiento al cliente porque se le impone un plazo y una penalización si no lo respeta. La cláusula no otorga un derecho a resolver el contrato; todo lo contrario, la separación unilateral del contrato se equipara a incumplimiento del plazo y en ello se funda para imponer una indemnización 'en concepto de daños y perjuicios'.

Lo que se discute es la validez de la cláusula penal establecida para el caso de resolución unilateral, que debe estimarse nula. El artículo 12 de la Ley 26/1984 , en modificación introducida por al Ley 44/2006, establece la prohibición, en el caso de contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, de la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, lo que luego se incluye en el artículo 87.6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 . Aun cuando el contrato inicial fue firmado en fecha anterior a la entrada en vigor de la ley 44/2006, ésta, en su disposición transitoria obliga a adaptar los contratos en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor y que, transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo establecido en la Ley serán nulas de pleno derecho, de ahí que pueda ser aplicada y declararse la nulidad .

Se cita por la parte apelante toda una serie de sentencias a favor de la validez de la penalización incluida en el contrato, sin embargo, pueden citarse otras recientes que mantienen su nulidad, su carácter abusivo, como las de la Audiencia Provincial de León de 5 de diciembre de 2014 , de Badajoz de 30 de enero de 2015 , de Pontevedra de 14 de enero de 2014 o de Cádiz de 5 de diciembre de 2014 .

TERCERO.-La alegación de confirmación de la cláusula de duración y penalización ( arts 1309 a 1311 Código civil ), no habiéndose opuesto a la duración del contrato, no pudiendo volverse contra sus propios actos, siendo el silencio prueba de su consentimiento también debe ser desestimada.

La posibilidad de confirmación a que se refieren los citados preceptos solo viene referida al negocio anulable no al nulo. Así lo ha venido estableciendo la doctrina de nuestro TS (sentencia de 10 de abril de 2007 ).

Tratándose de una cláusula nula, no puede otorgarse un valor confirmatorio al silencio, ni un acto propio el normal desarrollo del contrato. Por otra parte, se refiere la parte a una cláusula que sólo resulta de aplicación en el caso de resolución de contrato, situación que no se produce durante la normal vigencia del mismo y respecto de la que no cabe, por tanto, hablar de silencio confirmatorio.

CUARTO.-Finalmente, sobre la alegación de negociación individual, que se sustenta en la aportación de una serie de copias de contratos en los que aparecen plazos distintos.

Como resulta de la propia declaración de la persona que vino a declarar en nombre de la parte actora, la negociación se limitaba al precio y duración del contrato, no a otras condiciones, como pueda ser la cláusula penal establecida para el caso de resolución del contrato, que no son condiciones pactadas individualmente.

QUINTO.-Recurre la comunidad de propietarios el pronunciamiento sobre costas ya que considera que deben serle impuestas a la parte demandante por su actuación al faltar a la verdad en el relato de los hechos, en particular, sobre la falta de notificación de la voluntad de resolver el contrato.

Comparte, sin embargo, este tribunal el criterio seguido en la sentencia de instancia, por cuanto, como pone de manifiesto la propia sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 , posterior a la interposición de la demanda, la cuestión planteada en el procedimiento es controvertida y ha dado lugar a diferentes pronunciamientos por parte de las Audiencias, lo que permite apreciar la concurrencia de serias dudas de derecho.

SEXTO.-La comunidad de propietarios formuló, también, recurso de apelación por vía de impugnación, frente a la desestimación de la reconvención.

Se reclamaba la suma de 652'54 euros por la no aplicación del descuento adicional pactado en el contrato en su cláusula 11.

Tal y como consta en la referida cláusula, se incluye una bonificación adicional por la domiciliación bancaria de los recibos, ahora bien, en los contratos suscritos figuran sin cumplimentar los datos identificativos de la cuenta bancaria, lo que, tal y como se indica en la sentencia de instancia, permite dudar de que efectivamente se pactara ese descuento adicional. Ahora bien, según se puede observar en las facturas aportadas por la comunidad, esa domiciliación se produjo de forma efectiva, pues así consta en las mismas, por lo que no existe razón por la que no debiera haberse aplicado el descuento establecido en el contrato.

Hay que tener en cuenta la propia actitud de la entidad reconvenida, que no contestó a la reconvención ni ha formulado alegaciones al recurso de apelación presentado, que no ha negado, por tanto, la realidad de la bonificación ni la procedencia de su aplicación.

Es por ello que procede la estimación del recurso en este punto y la condena a la entidad reconvenida a abonar a la comunidad de propietarios la suma reclamada de 652'54 euros.

SÉPTIMO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia sobre la reconvención, que deben imponerse a la parte reconvenida.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto en vía principal, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada. No se hace especial mención a las costas causadas por la apelación en vía de impugnación, al ser parcialmente estimada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad SCHINDLER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE PALMA contra la sentencia antes citada.

Se revoca parcialmente la sentencia en cuanto se desestima la reconvención formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE PALMA.

En su lugar, se acuerda:

Se estima la reconvención interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE PALMA contra la entidad SCHINDLER, S.A..

Se condena a la entidad reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de 652'54 euros.

Se imponen a la parte reconvenida las costas causadas en primera instancia con la reconvención.

Se imponen a la apelante principal las costas causadas en esta alzada con su recurso, con pérdida del depósito consignado para recurrir.

No se hace especial mención a las costas causadas con la apelación formulada por vía de impugnación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.