Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 349/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00081/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 349/2014

Proc. Origen:Juicio de modificación de medidas núm. 804/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día: 18 de febrero de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 81/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 349/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio de modificación de medidas núm. 804/2013, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Edmundo , representado por la Procuradora Sra. VÁZQUEZ MÉNDEZ; como APELADO:DOÑA Leocadia , representada por la Procuradora Sra. TRILLO VALLE.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDENÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 7 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por DON Edmundo contra Leocadia y, en consecuencia:

(1) Dejar sin efecto desde la presente resolución la pensión compensatoria que venía cobrando la esposa.

(2) Restablecer la pensión de alimentos a favor de la hija, suspendida en el auto de medidas, desestimando la pretensión de supresión de la misma.

(3) Mantener el resto de las medidas de la sentencia cuya revisión se instó.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Edmundo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 7 de mayo de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de D. Edmundo contra Doña Leocadia , y, en consecuencia:

1.-Dejar sin efecto desde la presente resolución la pensión compensatoria que venía cobrando la esposa.

2.-Restablecer la pensión de alimentos a favor de la hija, suspendida en el auto de medidas, desestimando la pretensión de supresión de la misma.

3.-Mantener el resto de las medidas de la sentencia cuya revisión se instó.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'objeto del procedimiento

1.- Es objeto de la presente resolución la pretensión de revisión de las medidas adoptadas en previa sentencia que aprobó convenio regulador de mutuo acuerdo, lo que nos remite al régimen general del 90.3 del Código Civil (CC)"Las medidas que el Juez adopte en efecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"y al régimen procedimental del artículo 775 LEC ,"1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Hechos probados.

2.- La prueba practicada acredita que la demandada inició un proyecto empresarial, una librería en un centro comercial, en el verano de 2013. Disfrutó de una subvención de las cuotas de la seguridad social para emplear a su hija Amalia , que acudió a la librería para aprender el negocio, si bien, madre e hija afirman que no se pagó sueldo alguno.

La madre, después del divorcio, trabajó un curso académico universitario en la cocina de la universidad, 2011, cobrando unos 700 euros mensuales y, al finalizar, cobró prestación de paro o subsidio de 400 euros durante dos años.

La asesora fiscal ha señalado que el negocio genera pérdidas.

La hija Amalia ha estado contratada mediante un contrato de sustitución desde el 20/12/2013 al 13/02/2014. El salario neto era de 600 euros, fijado en contrato (documento 8 de la contestación) y la baja se produjo por fin de contrato temporal a instancia del empresario (documento A presentado el día de la vista). Se ha acreditado que no cobra prestación o subsidio alguno.

Régimen jurídico.

3.- Sobre el cese de la pensión compensatoria. Señala la doctrina que de conformidad con el art. 101 del CC art. 101 CC , el derecho a la pensión se extingue por contraer el acreedor nuevo matrimonio, por vivir maritalmente con otra persona, y por el cese de la causa que lo motivó.

Respecto de esta última cabe decir que como la causa que motiva el derecho a pensión no es otra que la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges al tiempo de la separación o divorcio, cesará la causa cuando se supere dicho desequilibrio. Si se solicita la supresión de la pensión, el juzgado deberá efectuar una labor de examen de los datos que fundamentalmente definieron la situación de los cónyuges inmediatamente antes de su establecimiento y en el momento en que se solicita la extinción. La prueba de la desaparición del desequilibrio económico incumbe a la parte que postula la extinción del derecho.

4.- Sobre el cese de los alimentos de los hijos mayores dependientes se ha señalado que establece el apartado 3 del Art. 152 CC art. 152 CC que cesará la obligación de dar alimentos"cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia".

De esta forma, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer pro sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes. Teniendo presente que el hijo debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho a la pensión alimenticia.

5.- Aplicando el anterior régimen jurídico al caso concreto, cabe señalar:

-a) En cuanto a la pensión compensatoria, resulta acreditado que la demandada comenzó a desarrollar trabajo por cuenta ajena al poco de dictarse la sentencia de divorcio, cobró una prestación durante dos años y ahora desarrolla una actividad empresarial.

Si el desequilibrio entre los cónyuges se había cuantificado en 100 euros mensuales, parece evidente que tal desequilibrio habría desaparecido por las actividades por cuenta ajena y por cuenta propia desarrolladas por la demandada, por lo que procede dictar un primer pronunciamiento estimatorio declarando extinta la misma.

-b) En cuanto a la pensión de alimentos de la hija ha quedado acreditado que trabajó durante tres meses desempeñando un contrato de sustitución de una camarera, que resultaba ser su prima. Durante ese tiempo se suspendió el pago de la pensión de alimentos, pero al momento de dictarse esta resolución la hija no cuenta con ingreso alguno y no puede decirse que haya entrado en un círculo de contratación temporal, dado que el contrato que realizó tenía una causa muy concreta, riesgo de embarazo en la sustituida, situación por definición temporal una vez que tenga lugar el alumbramiento.

Es por ello que procede restablecer la pensión de alimentos suspendida en el auto de medidas antes reseñado, desestimando la petición de supresión de la misma, ni su disminución, en tanto no ha quedado acreditada la capacidad económica de la progenitora.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Edmundo , realizando las siguientes alegaciones:

1º) La valoración probatoria de la sentencia apelada no se compadece ni ampara ni con la documental obrante en las actuaciones ni con las manifestaciones de demandada y su hija en el acto del juicio, por lo que las conclusiones que se extraen resultan incorrectas. Tampoco, con el resultado de las consultas integrales de averiguación patrimonial del punto neutro judicial de la madre Doña Leocadia , unida al procedimiento en fecha 27 de noviembre de 2013, ni de la hija, unida también a las actuaciones mediante providencia de fecha 28 de abril de 2014.

-a) De la averiguación patrimonial de la ex esposa ahora demandada, Doña. Leocadia de 27 de noviembre de 2013, se determina y concluye que el inicio de su trabajo por cuenta ajena como cocinera, tuvo que verificarse ya al mismo momento del divorcio, en el propio año 2010.

De lo contrario resultaría imposible que, según se deduce de la certificación de empleo público estatal, respecto de la prestación por desempleo, se le reconociese ya en fecha 06/06/2011 (Folio 6 de la Averiguación) y por un período de 630 días (casi dos años).

Nótese que igualmente, y como se deduce de la misma certificación y de las propias manifestaciones de la demandada en el acto de la vista, inicia su actividad por cuenta propia en fecha 07/03/2013, causando alta en el Régimen de Autónomos e iniciando su proyecto empresarial, en el que trabaja su hija, aunque manifiestan ambas que sin cobrar por ello. Nótese igualmente, que tal y como se infiere de la misma certificación (folio 4) la demandada es ya actualmente titular del inmueble que constituyó el domicilio conyugal, prueba evidente de su adjudicación en la liquidación de gananciales, y de que tiene perfectamente cubiertas sus necesidades de vivienda, tanto para ella como para sus hijos, sin desembolso de cantidad alguna.

-b) Por otro lado, de la averiguación patrimonial de la hija, Doña. Amalia , unida a los autos mediante Providencia de fecha 28 de Abril de 2014, se infiere que trabajó de alta en el régimen de Autónomos desde el 01 de mayo de2013 y hasta el 30 de Noviembre del mismo año O sea, que o verificó dicho empleo en el negocio de su madre o en otro centro de trabajo.

Posteriormente resulta contratada como camarera y empleada por cuenta ajena, se dice que durante 2 meses o igual tres, pero lo cierto es que en el apartado de percepciones por trabajo (folio2 de la averiguación patrimonial) ya en el año 2013 se le imputa un salario obtenido de casi 5.000 euros.

Evidentemente, de todo lo anteriormente expuesto, y que consta debidamente acreditado tanto por las manifestaciones de la ex esposa demandada, como por las propias declaraciones de la hija en el acto de la vista, (y viene corroborado además por las certificaciones de la averiguación patrimonial de madre e hija del punto neutro judicial) se infiere y deduce el notorio y notable cambio de circunstancias operados en la situación de la demandada y de la propia beneficiaria de la prestación de alimentos ente el momento del divorcio y la actualidad, lo que determina unas nuevas condiciones económicas que , lógicamente, deben de repercutir en los deberes contributivos del marido demandante, bien procediendo a la extinción de la pensión alimenticia respecto de la hija doña Amalia , bien determinando la reducción de la misma en un 50%, al disponer la madre de medios y recursos económicos propios para contribuir también a tal mancomunada obligación alimenticia.

-c) Señalar, además, que, aunque no haya sido objeto de debate en el presente caso, con posterioridad a la sentencia del procedimiento, conta en los autos Diligencia de Ordenación de fecha 29 de mayo de 2014, informando de que la Comisión Provincial de Justicia Gratuita ha denegado el derecho a la demandada doña Leocadia , prueba notaria y evidente de que la misma dispone de ingresos o rendimientos que deben de superar por todos los conceptos el doble del salario mínimo interprofesional (1.300 euros) aunque su actividad se desarrolla por cuenta propia y con los lógicos resultados contables de ajuste de amortizaciones y deducciones fiscales que indica la economista o asesora fiscal que depuso en el acto de la vista a instancias de la Sra. Leocadia .

2º) Infracción de las previsiones de los artículos 145 y 146 del CC , en relación con el art. 144 del mismo cuerpo legal

En el apartado 2º del suplico de la demanda rectora del presente procedimiento, se insta la extinción de la Pensión Alimenticia establecida a favor de la hija del matrimonio, doña Amalia , o en su caso, subsidiariamente, la reducción proporcional de su cuantía, por disponer la madre de recursos económicos para contribuir a la misma.

Respecto de la cuantía de la prestación alimenticia, esta ha de venir determinada, esencialmente, por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (146 CC). Y no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria, sino mancomunada, y en proporción a su caudal respectivo (145 CC), y no solo al que vive separado de los hijos.

Pues bien, existiendo en el presente caso, a tenor de la prueba practicada, unas condiciones económicas totalmente nuevas y distintas de las existentes al momento de la sentencia de divorcio (Julio 2010, otorgamiento, firma y ratificación del Convenio Regulador) al llevar la esposa trabajando e incorporada al mercado laboral prácticamente desde dicho momento y haber iniciado ésta un proyecto empresarial, en el que ha colaborado incluso su hija, percibiendo salario por dicha actividad (folio 2 de la Averiguación Patrimonial de Amalia ) y por otras por cuenta ajena, que han motivado la percepción fiscalmente declarada a Hacienda de 5.000 euros durante el año 2013, entendemos que tal notorio y cuantitativo y cualitativo cambio de circunstancias debe de repercutir en los deberes contributivos del marido alimentante, extinguiendo la pensión como se solicita respecto de su hija, o reduciéndola en su caso, proporcionalmente al 50%, al poder contribuir actualmente a la misma la madre y tratarse, como se dijo, de una obligación mancomunada.

Y no puede tampoco obviarse la conducta de ocultación verificada y desarrollada por madre e hija en el presente caso, que niegan en el plenario que Amalia percibiese cantidad o salario alguno por el trabajo con su madre en el negocio de librería de la demandada y al mismo tiempo imputarle un salario que se declara y tributa a Hacienda (5.000€/anuales) como se deduce e infiere de la averiguación patrimonial de Amalia , que desde luego merma y reduce el rendimiento neto de su madre, que se hace ver y presenta como deficitario, pero que no resulta ser tal cuando menos para la Comisión Provincial de Justicia Gratuita que le deniega el derecho a profesionales del turno de oficio por superar el umbral del doble del salario mínimo interprofesional.

Tampoco se entiende muy bien que iniciada relación laboral por cuenta ajena por parte de la hija como camarera y a jornada completa (8 horas, según refiere la hija en el acto de la vista) se perciban tan sólo 600euros mensuales durante los 3 meses que dura el contrato, cuando la normativa laboral del sector (Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de La Coruña) establece un salario mensual de 1.160 euros mensuales, y que casualmente, se extingue justo al recibir la madre la presente demanda de modificación de medidas.

En resumidas cuentas, existen en el presente caso unas condiciones económicas totalmente nuevas, una capacidad económica, tanto en la madre demandada como en la hija, diversa y distinta de la anterior, con un notable cambio de circunstancias (4 años de trabajo de la madre y más de 1 año por parte de la hija) que, necesariamente, debe de repercutir en los deberes contributivos del ex marido demandante, por resultar que son ambos padres los que tienen y deben de hacer frente a la pensión alimenticia de la hija, en proporción a sus respectivos caudales, lo que debe motivar, o bien la extinción de la pensión de Amalia por disponer de ingresos y de la posibilidad real y cierta de continuar ayudando a la madre en el negocio iniciado, tal y como ha venido haciendo hasta la actualidad, o bien, la reducción de la contribución del padre en un 50% a dichos alimentos, reduciendo la cuantificación de la misma a la suma de 150 euros mensuales, tal y como se solicitó e instó en su día en el suplico de la demanda rectora.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de las demandadas se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En el apartado segundo de la alegación primera del recurso de apelación se reconoce por la adversa que la asesora fiscal testificó que el negocio de Doña Leocadia presenta pérdidas sin concretar ni el importe ni los períodos. A este extremo decir que la meritada asesora se limito a contestar a todas y cada una de las preguntas de la parte ahora apelante, que si tuviese interés en que le contestase tendría que haber planteado las preguntas a tal efecto.

Ha quedado acreditado en la vista que es cierto que doña Leocadia es titular de la librería Cousas en Narón, pero no es menos cierto que su negocio actualmente no da beneficios, que doña Leocadia tiene muchos gastos, entre ellos un préstamo que ha pedido su padre y que paga ella.

2º) Contestando a la alegación segunda del Recurso de Apelación, Infracción de las Previsiones de los arts. 145 y 146 del CC , decir que esta parte ha podido comprobar que en ningún momento en el Convenio Regulador hay ninguna cláusula que supedite el pago de la pensión de alimentos, ni de su cuantía, a los ingresos que tenga o que pueda llegar a tener doña Leocadia , esto es, el ahora apelante ha contraído un obligación de alimentos para con sus hijos independientemente de los ingresos de su ex cónyuge. Así las cosas, la pretendida mejora en la situación patrimonial de doña Leocadia afectaría a su propia pensión compensatoria, que ha quedado extinguida en primera instancia, pero en ningún momento a la pensión de alimentos de su hija Amalia .

Abundando en este argumento, es interés de esta parte decir que, tanto el art. 145 como el art. 146 del CC en ningún momento establecen lo alegado por la parte contraria, sino que lo que recogen es que los obligados a la prestación de dar alimentos lo serán a favor de su caudal respectivo. No se estipula en ningún caso que el aumento de ingresos de uno de los cónyuges suponga en modo alguno la reducción en un 50% en la obligación de prestar alimentos del otro cónyuge.

Así las cosas, lo que tendría que haber hecho la parte apelante para solicitar una reducción en su obligación de prestar alimentos sería acreditar una pérdida patrimonial de su cliente y no un aumento de los ingresos de mi patrocinada, aumento de ingresos que por otra parte tampoco ha quedado acreditado.

3º) Para finalizar, decir que estamos de acuerdo con la parte contraria, no es objeto de debate si mi mandante es o no beneficiaria de la Justicia Gratuita, pero a la vista del interés que se manifiesta por este extremo, cabe aclarar que está impugnada la no concesión de la misma.

Se acompaña copia de expediente de impugnación como documento nº 1.

Y por otro lado, pensar que en los tiempos actuales a una camarera se le puede llegar a pagar un sueldo de 1.300 euros, como así se alega de adverso, es tener un desconocimiento absoluto de la realidad actual.

SEGUNDO.-La modificación o reducción de la pensión de alimentos aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiese de satisfacerla ( artículos 91 y 147 CC ), mientras que para el cese de la obligación de prestar alimentos no basta con que sobrevenga un cambio esencial de dichas circunstancias, sino que es preciso que concurra alguna de las causas previstas en el art. 152 del CC .

En el presente caso, si bien es cierto que la hija común de los litigantes, Amalia , nacida el NUM000 -1994, ha estado trabajando durante unos meses, no es menos cierto que dicha circunstancia no puede considerarse como uno de los supuestos previstos en el art. 152 del CC -'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'- para acordar la supresión de la pensión alimenticia.

Sin embargo si consideramos, a diferencia de lo que ha razonado el Juzgador de instancia que concurren circunstancias que determinan que resulta procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia. En primer lugar, Doña Leocadia , según consta acreditado documentalmente se encuentra trabajando, en concreto, es titular de una librería en un centro comercial, actividad que inició en el verano del 2013, y aunque la asesora fiscal ha señalado que el negocio genera pérdidas, tenemos que presumir que, en todo caso, y al no haber cerrado el negocio que, o bien ya no genera pérdidas o existen perspectivas de que va a empezar a generar ganancias, pues lo que resulta inexplicable es mantener abierto un negocio que no solamente no genera ingresos, sino que produce pérdidas. Por otra parte también está acreditado, y así se refleja en la sentencia de instancia que la Sra. Leocadia , con anterioridad, trabajó un curso académico universitario en el año 2011, percibiendo unos ingresos mensuales de 700 euros y, al finalizar, cobró prestación de paro de 400 euros durante dos años. Por lo tanto, Doña Leocadia , en la actualidad, puede contribuir a prestar alimentos a su hija, cuando menos en mayor proporción en la que podría hacerlo cuando se acordó dicha prestación alimenticia -en este sentido tenemos que subrayar que en aquella época se estableció a favor de ella una pensión compensatoria, que fue suprimida por la sentencia de instancia, y cuyo pronunciamiento es firme al no haber sido apelado, lo que acredita que ha desaparecido el desequilibrio económico que existía entre los cónyuges-.

En segundo lugar, la hija común Amalia tenía en la fecha de presentación de la demanda 19 años, habiendo trabajado durante tres meses sustituyendo a una camarera y habiendo trabajado también en el negocio de librería de la madre -aunque se dice que sin percibir ingresos lo que está acreditado es que la madre disfrutó de una subvención de las cuotas de la Seguridad Social por emplear a su hija Amalia - por ello, y aunque entendemos, como lo ha hecho la juzgadora de instancia, que no puede afirmarse que Amalia se ha incorporado al mercado laboral de forma tal que pueda justificarse la supresión de la pensión alimenticia, sin embargo también entendemos que Amalia , dada su edad, puede proveerse de algún trabajo, aún cuando sea a tiempo parcial, o en fines de semana en el sector servicios, con lo que contribuir a su propia alimentación en sentido amplio.

Por ello, estimamos parcialmente el recurso de apelación, y acordamos reducir la pensión alimenticia de Amalia a la cantidad de 200 euros mensuales.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol en el procedimiento 804/13, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la pensión alimenticia de Amalia se fija en la cantidad de 200 euros mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.