Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 220/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00081/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 220/2013

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª MARIA PAZ FILGUEIRA PAZ

Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

SENTENCIA

NÚM. 81/15

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta y uno de Marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 517/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 220/2013, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES PAZ NOGUEIRA, SOCIEDAD ANONIMA,representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistida por el Letrado D. MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, y como parte impugnante CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS SL y FERROVIAL AGROMAN SA - UTE MARTELO, representadas por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSA Mª GORIS MAYÁN, asistidas por el letrado D. ALEJANDRO MARTÍNEZ-GEIJO NOGUEIRA, y como apelados D. Tomás y Dª Concepción , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ALBERTO PATIÑO ANTIQUEIRA, asistidos por la Letrada Dª LEONOR RAMOS TURNES; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10/12/12 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Patiño Antiqueira, en representación de D. Tomás y Dª Concepción , contra las entidades 'CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS, S.L. Y FERROVIAL AGROMÁN, S.A., U.T.E.' ('U.T.E. MARTELO'), representada por la Procuradora Sra. Goris Mayán, y 'CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES PAZ NOGUEIRA, S.A.', representada por el Procurador Sr. Paz Montero, condenando solidariamente a las entidades codemandadas a llevar a cabo todas las obras y trabajos técnicos necesarios, incluida la aportación de materiales, tal y como se indica en las partidas periciales 'presupuesto y medición', hasta la total reparación de las edificaciones de los demandantes referidas en el hecho primero de la demanda, y respecto de los daños descritos como patologías nuevas y patologías incrementadas en los dos informes periciales aportados con la demanda, ocasionados por el proceder de las demandadas, fijándose para ello el plazo de dos meses desde la fecha de notificación de la presente sentencia, con imposición de las costas del presente procedimiento a las codemandadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES PAZ NOGUEIRA, SOCIEDAD ANONIMA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día diecinueve de febrero de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Se estimó íntegramente la demanda que condenaba solidariamente a las dos partes demandadas (la UTE contratista y las dos sociedades que la integraban, por una parte; y la subcontratista EXPANOSA, encargada de las obras de voladura, por otra). Apeló únicamente la subcontratista y al darse traslado a las demás partes la contratista presentó escrito de impugnación de la sentencia en el que pedía su revocación y en el que, además de incidir en la ausencia de causación de daños a los demandantes, introducía argumentaciones que combatían su propia responsabilidad, al propugnarse que no se extendía a los actos de la subcontratista.

Tal impugnación no es admisible como pretensión revocatoria autónoma al amparo del art. 461 1 y 4 LEC ., tal y como postuló la parte actora al oponerse a la diligencia que daba curso a tal impugnación. La STS 6-3-2014, nº 127/2014 , resume la doctrina jurisprudencial al respecto y expresa que"son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. (...) (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )». La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable)".

En el supuesto litigioso la apelación principal, dirigida a cuestionar la causa de responsabilidad determinante de la condena solidaria del apelante principal y de la impugnante, no podía causar empeoramiento alguno de la situación jurídica de la impugnante, que se vería beneficiada en su caso por las alegaciones del otro deudor solidario. Al haber dejado precluir su propio plazo de apelación, la impugnante no estaba legitimada para acumular una nueva pretensión impugnatoria dirigida a la desestimación, respecto de ella exclusivamente, de las pretensiones actoras, pues su destinatario sería la parte actora, que no había apelado la resolución, sin perjuicio de que los argumentos expuestos en la impugnación que no se refieran a la pretensión de residenciar la responsabilidad exclusivamente en la apelante puedan ser examinados como actos alegatorios de refuerzo de los expuestos en la apelación principal.

SEGUNDO- Se discute la admisibilidad del informe pericial aportado por la apelante con anterioridad al juicio. No es discutible que normativamente su aportación ha de ser previa a la audiencia previa, pero consta que por distintas razones -falta de copias en color de las fotografías del informe de la actora que pudieran ser entregadas a la perito y, sobre todo, necesidad de acceso a la vivienda, que tuvo lugar pocas fechas antes de la señalada para la audiencia previa- tal informe no estaba realizado antes de esta fecha. Ante la pertinencia de tal medio de prueba, debidamente anunciado en la contestación, y lo no irrazonable de los motivos que habían provocado su dilación, la decisión estrictamente correcta habría sido suspender la audiencia previa para que dentro del plazo para su reanudación y con la antelación legal se pudiera hacer aportación de tal informe, pero la decisión adoptada -continuar el acto y señalar el juicio, permitiendo la aportación de la pericia antes de éste- es una forma comprensible de evitar más dilaciones preservando el derecho de la parte a la prueba. El posible menoscabo de la posición procesal de la parte actora atañería a su derecho a proponer su prueba a la vista y con previo conocimiento del contenido del informe -como habría ocurrido de seguirse la secuencia ortodoxa de actos procesales-, pero no consta que con el conocimiento posterior acaecido se hubiera menoscabado su derecho, no habiéndose intentado aportar nueva prueba, por lo que no se ha producido atisbo de material indefensión.

TERCERO- Respecto del fondo del asunto, no se aprecia error en la valoración que realiza la sentencia apelada. La polémica fáctica es bastante simple. La parte actora parte del protocolo de constatación de grietas y deficiencias en la edificación, de agosto de 2008, previo al inicio de las obras, en el que a instancias de la UTE y en presencia notarial y de la persona encargada por la misma, se constataron aquéllas; y de la constatación en el informe pericial que se emitió tras visitar el perito la obra en noviembre de 2009 (las obras se extendieron hasta junio de ese año) que o bien habían surgido grietas y deficiencias que no figuraban en el protocolo, o se habían incrementado. La argumentación de las demandadas es que tales agravaciones o nuevas apariciones de grietas y defectos no proceden de las vibraciones generadas por la utilización de explosivos en la obra, sino que son consecuencia de la defectuosa calidad de la edificación o de las estructuras contiguas o accesorias que resultaron dañadas.

Tal argumentación no resulta consistente, puesto que, en primer lugar, si se tomó por la contratista la muy razonable y usual cautela de fijar documentalmente el estado concreto y exacto de la edificación antes del inicio de la obra, las incertidumbres que deriven de la hipotética falta de exhaustividad o de concreción de esta actuación de preconstitución de prueba no pueden redundar en perjuicio de la parte actora, que no ejerció el control de tal actividad probatoria, en virtud del art. 217.7 LEC . Por otra parte, la propia prueba no revela con seguridad que, como se pretende, la constatación ulterior de defectos derive de la ausencia de detalle del protocolo, pues la propia perito de la parte demandada, Sra. María Angeles , reconoció que el mismo reflejaba defectos de pequeña entidad.

Debe además resaltarse que aunque no sea discutible que la edificación y sus dependencias anejas, que no contaron con proyectos o dirección de obra por técnicos competentes, puedan adolecer de problemas de ejecución o de planteamiento del proceso edificatorio, resulta plenamente convincente, desde una aproximación empírica, el criterio del perito de la parte actora según el cual las varias décadas de vida de la edificación desde su construcción determinaban que el asentamiento de la edificación hubiera concluido necesariamente antes de las obras y que las grietas o problemas estructurales o de acabado que pudieran existir forzosamente habrían aflorado y serían perceptibles en la fecha en que se realizó el acta de protocolización, no siendo lógicamente aceptable que, sin una causa exterior y con la profusión y generalización que el informe constata, en el plazo de poco más de un año transcurrido entre el acta notarial y los exámenes periciales hubieran aparecido por primera vez o se hubieran incrementado sensiblemente los defectos previamente apreciados en el protocolo.

Cabe señalar que una hipótesis que aparecería como no inverosímil desde una aproximación no técnica a la materia y con arreglo a normas de experiencia -los problemas latentes o inherentes a la edificación, dada su edad y calidad, se vieron acrecentados por el factor externo consistente en las vibraciones derivadas de las obras- y que en su caso podría dar lugar a la apreciación de una situación de concurrencia de causas del daño final, ha quedado fuera de debate pues la tesis de las demandadas no la contempla y, por el contrario, las técnicas que declararon (la competente en materia de control de las explosiones y la perito) a su instancia lo que postularon era la imposibilidad objetiva de que las vibraciones generadas por el uso de explosivos y que fueron objeto de medición pudieran causar efecto alguno en los bienes del demandante. Sin embargo, el hecho objetivo es que los desperfectos que existían después de esta exposición a las tareas de excavación eran mayores o distintos de los que se constataron a instancias de la demandada antes de la obra y que no hay explicación convincente a esta aparición, distinta de la propia acción de las demandadas.

En relación con ello, y ya desde una perspectiva de imputación de tal resultado, el hecho de que las demandadas se hayan ajustado a los niveles de vibración normativamente previstos no puede determinar la exoneración de su responsabilidad por los daños imputables a la actividad peligrosa desarrollada, pues como señala la STS 8/10/2004"la doctrina de esta Sala viene estableciendo (sentencias de 18 de junio de 2004 , 22 de abril de 2003 , 12 y 13 de diciembre de 2002 y las que en ellas se mencionan), que la imputación subjetiva del acto lesivo, con un fundamento de reproche culpabilístico, se basa en que la producción del daño indica que no se han tomado las precauciones o no se ha actuado con el cuidado necesario para impedirlo, revelando que las garantías adoptadas conforme a las disposiciones vigentes para evitar los daños posibles no han ofrecido resultado positivo, revelándose la insuficiencia de las mismas y que no se hallaba completa la diligencia. Es decir, no resulta suficiente la que podría denominarse diligencia reglamentaria, si la realidad fáctica evidencia que las medidas adoptadas para evitar los daños previsibles han resultado ineficaces, pues la diligencia que ha de adoptarse en el cumplimiento de las obligaciones comprende no solo las prevenciones y cuidados reglamentarios sino además todos los que la prudencia imponga para evitar los eventos dañosos"

En el mismo sentido las STS 29 abril 2004 , con cita de la STS 18 de diciembre de 1997, expresa que"esta Sala de casación civil ha declarado que ante situaciones de riesgo acreditado, impone a los empresarios extremar su actividad de adoptar todas las precauciones, agotar los medios y evitar todas aquellas circunstancias a su alcance que transformen el peligro potencial en daño efectivo ( sentencia de 10-3-1994 ), por lo que procede atenuación de la carga probatoria que obligaba a las recurrentes a demostrar satisfactoriamente el haber obrado con la máxima diligencia debida, aportando las medidas técnicas de seguridad y control que la propia instalación exigía, diligencia que se exige como especifica en cuanto supera la administrativamente reglada, ( Ss. de 23-9-1991 , 24-1 y 11-2- 1992 y 25-2-1992 , 22-9-1992 y 8-10-1996 )".

En consecuencia, pese a la necesidad de desarrollar la actividad peligrosa sin generar repercusiones negativas en la propiedad ajena, no se hizo así, por lo que se es responsable civilmente del daño causado sin que a ello obste que se haya actuado con observancia a los estándares de cuidado previstos en la normativa administrativa.

CUARTO- Sí que deben aceptarse los argumentos del recurso en cuanto se refieren a la concreción de la obligación de reparación que ha de imponerse a los codemandados. El suplico de la demanda y el fallo de la sentencia se remiten al 'presupuesto y medición' incluido en el informe pericial, pero es advertible su falta de detalle en la discriminación de qué obras serían precisas para eliminar los daños causados o agravados por la actuación de los demandados, lo que se confirmó por las explicaciones brindadas en el acto del juicio, que aludieron a lo trabajoso o costoso de tal diferenciación y a su supuesta inutilidad -en síntesis, se niega relevancia al estado previo, ya que habría que reparar de todos modos-, Sin embargo ha de entenderse que, aunque el perito haya expresado que no propone que hayan de repararse daños cuyo estado final sea el mismo que el constatado en el protocolo, no puede carecer de relevancia, en los supuestos de agravación de defectos, este previo deterioro -por ejemplo los defectos preexistentes en la cubierta del cobertizo, con grietas que dejaban ver la luz del día a su través-, lo que también es extensible a las partidas de pintura, pues ha de tenerse también en cuenta que pueden resultar necesarias por la confluencia de esta previa situación de deterioro y de la agravación de los desperfectos existentes.

Por ello, la condena del suplico ha de ser matizada, de forma que respecto de las 'patologías incrementadas' que se describen en los informes periciales, la obligación de hacer resulta inviable ante tal concurrencia de factores, de forma que ha de aplicarse la forma subsidiaria postulada, de modo que el deber de las demandadas de sufragar la reparación llevada a cabo por la parte actora se ceñirá a la proporción que pueda determinarse en ejecución de sentencia que guardan (en cada caso concreto o globalmente) el defecto preexistente y el resultante de las obras o -a falta de tal demostración, por no instarse o resultar insuficiente- a la mitad del coste correspondiente, lo cual tendrá también incidencia en cuanto a las obras de pintura.

QUINTO- Se estima pues el recurso planteado por la subcontratista para matizar la extensión del deber de reparación o indemnizatorio, pero ello no debe llevar a que a efectos de costas se considere la sentencia como parcialmente estimatoria de las tesis de la parte actora, pues lo que los demandados han planteado es su exoneración de toda responsabilidad más allá de las mínimas cantidades que se han asumido, hallándonos ante una situación en que es objetivamente dificultoso, y susceptible de distintas interpretaciones, la cuantificación del concreto daño causado, por lo que ha de entenderse sustancialmente estimada la demanda ( STS 9/6/2006 , 9/7/2007 ).

La desestimación, dada la inadmisibilidad, de la impugnación a la sentencia determina que se le impongan las costas generadas, si bien consta que tal acto no fue contestado por las demás partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de EXCAVACIONES PAZ NOGUEIRA S.A. y desestimando la impugnación de la sentencia planteada por FERROVIAL AGROMAN S.A. y otros, se revoca parcialmente la sentencia dictada el 10/12/12 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón en el juicio ordinario nº 517/11, de forma que definitivamente: 1- Se condena solidariamente a las entidades codemandadas a llevar a cabo todas las obras y trabajos técnicos necesarios, incluida la aportación de materiales, tal y como se indica en cuanto a las clases de tareas a realizar en las partidas periciales 'presupuesto y medición', hasta la total reparación de las edificaciones de los demandantes referidas en el hecho primero de la demanda respecto de los daños descritos como patologías nuevas en los dos informes periciales aportados con la demanda, en el plazo de dos meses desde la fecha de la notificación de la sentencia.

Respecto de los daños descritos como 'patologías incrementadas' en dichos informes, el deber de las demandadas de sufragar la reparación que se lleve a cabo por la parte actora se ceñirá a la proporción que pueda determinarse en ejecución de sentencia, con la debida contradicción, que guardan (en cada caso concreto o globalmente) el defecto preexistente y el resultante de las obras llevadas a cabo por las demandadas, o -a falta de tal demostración, por no instarse o resultar insuficiente- a la mitad del coste correspondiente, aplicándose este mismo criterio a las tareas de pintura que deriven de estas patologías incrementadas o en las que la necesidad de pintado de las dependencias derive también de defectos preexistentes plasmados en el protocolo.

Se hace imposición a las demandadas de las costas de la primera instancia y a las impugnantes de las devengadas por su impugnación, sin que se haga imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.