Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 29/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893/28 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0019274

Recurso de Apelación 29/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 164/2014

APELANTE:D./Dña. Maximiliano

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 164/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en los que aparece como parte apelante/apelada BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y defendida por la Letrada DA. SOFIA SÁNCHEZ GRANDE, y como parte apelante/apelado D. Maximiliano , representado por la Procuradora DA. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL DURÁN MUÑOZ, y como apelada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/09/2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en consecuencia:

Se debe decretar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes firmado entre la parte actora y la entidad BANKIA, S.A.

2) en consecuencia se debe condenar a BANKIA, S.A. a abonar a la con denando a la demandada apagar la cantidad de 32.480,83 euros,

3) la cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha del pago de las participaciones preferentes objeto de nulidad.

4) Se debe declarar que la titularidad de todos los títulos objeto de contrato nulo deben pasar a la parte demandada.

5 ) y todo lo anterior sin imposición de condena de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada Bankia SA y del actor don Maximiliano , al que se opusieron las partes apeladas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Demanda

En la demanda se solicitaba la nulidad por vicios en el consentimiento de las orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 27 de mayo de 2009 por valor nominal de 100.000 Euros, si bien sólo reclama la cantidad de 50.000 euros, al haberse recuperado parte de la inversión mediante la orden de venta de fecha 18-10-2011; la declaración de nulidad, respecto de la parte no recuperada, conlleva la recíproca restitución de las prestaciones.

2.- Contestación

Por las demandadas, en la contestación, se alegaba, en síntesis, la caducidad de la acción de nulidad, en cuanto a los hechos se oponen por cuanto Caja Madrid actuó como mera intermediaria, el demandante conocía los productos litigiosos, su naturaleza y sus riesgos, Caja Madrid cumplió con sus obligaciones de conformidad a los documentos suscritos por el cliente, así contrato de depósito y administración de valores, la orden de suscripción, 'instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09' y Test de conveniencia, en cuanto a las variaciones del rating se dio cumplimiento a la normativa y al folleto de emisión, actos propios del actor al haber recibido los intereses.

3.- Sentencia

La sentencia de fecha 23-09-2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid , estima parcialmente la demanda, tras reseñar los planteamientos de las partes, en primer lugar respecto de la caducidad invocada, se desestima la misma; en cuanto al asesoramiento entiende que la iniciativa fue de la parte demandada, por lo que se prestaría un servicio activo de asesoramiento que excedería de un simple contrato de administración de valores, por lo que debe acreditar que ha realizado correctamente tal labor; en cuanto a la información suministrada no puede derivarse del test de conveniencia, sin que exista ninguna otra prueba sobre la labor de indagación que debió realizar; se entiende que es de apreciar error como vicio del consentimiento, no se ha acreditado se comunicase la bajada del rating, lo que también incide en la existencia del error. Por las anteriores consideraciones decreta la nulidad del contrato, por lo que Bankia deberá abonar el capital invertido que asciende a 32.480,83 euros, una vez descontada la totalidad de los intereses abonados, teniendo en cuenta que parte de la inversión inicial la recuperó. No procede declarar la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, al no identificarse en la demanda. No procede estimar la demanda respecto de Caja Madrid Finance Preferred al no ser parte en el contrato declarado nulo, ni haberse acreditado que la petición de condena debe extenderse a la misma.

4.- El recurso de apelación formulado por Bankia se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

4.1.- Indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

La consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha en que se suscriben, pues de lo contrario nunca podría caducar la acción de nulidad.

4.2.-Bankia actuó como mera intermediaria en la suscripción de las participaciones preferentes, y con base al contrato de depósito o administración de valores se ejecutó las órdenes de compra dadas, sin que hubiera asesoramiento.

4.3.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento.

A la parte actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito, el demandante decidió suscribir las participaciones preferentes con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad.

El error es inexcusable al haber firmado el contrato sin haber leído su clausulado.

4.4.- Error en relación con la carga de la prueba

Se debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

4.5.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar.

Se entregó la documentación exigible en el momento de la contratación, de conformidad a los documentos tanto de la demanda como de la contestación.

4.6.- Inexistencia de nulidad radical como de manera errónea se califica en la demanda.

4.7.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

4.8.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

Bankia cumplió de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo.

4.9.- Inexistencia de conflicto de intereses.

4.10.- Imposición al demandante tanto de las costas de primera instancia como las de esta alzada.

5.- El recurso de apelación formulado por la representación de don Maximiliano se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

5.1.- Error en la valoración de la prueba practicada .

Respecto de la solicitud o pretensión de nulidad de esta parte de los contratos relacionados con las participaciones preferentes, a nuestro juicio, constituye una incongruencia de la sentencia aducir la inconcreción de la parte actora respecto de la determinación de los contratos objeto de impugnación. Por otra parte, consta aportado como documento número 4 de la contestación a la demanda el contrato de depósito y administración de valores de fecha 22 de agosto de 2001, que es un contrato que está vinculado causalmente con el contrato de adquisición de participaciones preferentes. Se trata de un contrato relacionado causalmente con la orden de suscripción declarada nula, nulidad que debió ser extendida al citado contrato de depósito y administración de valores.

En cuanto a la no estimación de la demanda y consiguiente absolución de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. En este sentido, en la demanda se contienen conductas y hechos relativos tanto a BANK1A, S.A. (anteriormente CAJA MADRID) como, asimismo, a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. Dicha compañía fue, y así se indica en la demanda, la entidad emisora de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, y la que emitió el Folleto depositado en la CNMV, y la entidad que aparece como emisora del Tríptico informativo de las participaciones preferentes.

5.2.- Infracción de normas Jurídicas.

La sentencia recurrida infringe, a nuestro juicio, asimismo, los articules 1.265, 1.266, 1300 y siguientes del Código Civil, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la propagación de la nulidad contractual a aquellos contratos causalmente vinculados, en virtud de nexo funcional, con los contratos de adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Entiende esta representación que la sentencia debería haber declarado o extendido la nulidad o ineficacia al contrato de administración y depósito de valores.

Asimismo, la sentencia recurrida establece, en su Fundamento de Derecho Décimo Primero, que por aplicación del artículo 394.1 de la LEC no se debe imponer la condena en costas ya que la estimación de la demanda es parcial.

Sin embargo, considera esta representación que el criterio e interpretación de dicho artículo y su aplicación al presente supuesto infringe el citado artículo 394.1 de la LEC , así como la doctrina jurisprudencial denominada de la 'estimación sustancial de la demanda'.

Y, asimismo, también consta, incluso aportado a la demanda, el requerimiento extrajudicial efectuado a BANKIA, S.A. como documento número 36, del que hizo dicha compañía caso omiso, obligando a mi representado a acudir a la vía jurisdiccional.

4.- En consecuencia, se solicita se estime el recurso y se acuerde: 1º Declarar y acordar la estimación sustancial de la demanda interpuesta. 2º. Declarar, además de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes firmado entre la parte actora y la entidad Bankia, S.A., la nulidad contractual del contrato de depósito y administración de valores de fecha 27 de mayo de 2009 (sic), en virtud de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la propagación de la nulidad contractual, también solicitaba la declaración de nulidad de aquellos contratos causalmente vinculados, en virtud de nexo funcional, con los contratos de adquisición de las participaciones preferentes,. 3. Que se condene a BANKIA, S.A. al pago de las costas correspondientes a la primera instancia y, asimismo, de la segunda instancia. 4. Que se confirmen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, establecidos en los apartados 1) a 4) ambos inclusive.

6.- Por los apelados se oponen al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO.- RECURSO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE BANKIA. Caducidad de la acción

El primer motivo del presente recurso se fundamenta en la indebida desestimación de la caducidad invocada en la contestación.

La caducidad de la acción no puede apreciarse, puesto que el artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, fijándose el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de julio de 1984 , de 11 de junio de 2003 , entre otras) en los contratos sinalagmáticos como el que nos ocupa, ésta coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, por lo que esta fecha no puede situarse en el momento de la celebración del contrato, sino en el momento en el que se dejaron de percibir los correspondientes cupones, y como se deriva de los documentos 8 y 11 de la contestación (folios 347 vuelto y 356 de las actuaciones) se dejaron de percibir el 10 de abril 2012.

Al respecto, STS 11 de junio del 2003 recurso 3166/1997 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 Jul. 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 Jun. 1897 y 20 Feb. 1928 )», y la sentencia de 27 Mar. 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 May. 1983 cuando dice: «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 Jun. 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 Jun. 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 Feb. 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino de que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

De igual modo, STS 12 enero 2015 recurso 2290/2012 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En conclusión, por las consideraciones que venimos realizando en el presente fundamento, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida al desestimar la alegación de caducidad.

TERCERO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES

En primer lugar, y antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a)El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y, a su vez, 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

CUARTO.-DEBER DE INFORMACIÓN

Al respecto, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

De conformidad a la legislación aplicable a mayo de 2009 (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y ss. de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero), las participaciones preferentes se incardinan como productos financieros complejos, el artículo 79 bis 8.a) LMV (conforme a la Ley 47/2007 ) considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las: (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por consiguiente, las participaciones preferentes han de calificarse como valores complejos porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos.

Al tratarse de productos complejos, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test, de conformidad al nº 7 implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener el demandante la condición de consumidor, a los efectos de LGDCU (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

QUINTO.- PRUEBAS APORTADAS RESPECTO DELCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA APELANTE

En los motivos de apelación de la entidad Bankía se alega el haberse dado la información tanto precontractual como contractual de conformidad a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores y RD 217/2008, reseñada en el anterior fundamento; por lo tanto, y según la tesis del recurso, la sentencia de instancia ha establecido de manera arbitraria y sin prueba que no ha existido la misma.

La información dada al demandante se encuentra en los documentos 4 a 9 y 19 de la demanda (folios 67 a 73, 103 a 109) referidos a las órdenes de compra y venta, test de conveniencia, instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09', contrato de depósito o administración de valores y Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes Serie II'; los que, a su vez, se aportan con la contestación, a excepción del resumen de la emisión.

Con relación a los documentos aportados, referidos a las participaciones preferentes, son los siguientes:

1.- Órdenes de compra

La Orden de suscripción de valores con fecha de recepción 27 de mayo de 2009 (fecha valor 7-07-2009), por 1000 títulos, nominal de 100.000,00 EUR, depósito 85205466, PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, RENTABILIDAD: MEDIA PONDERADA, como titular y ordenante Don Maximiliano (documento 6 de la demanda, folio 69). Orden de venta de valores, de fecha recepción 18 de octubre de 2011, por 500 títulos, nominal de 50.000,00 EUR (documento 5 de la demanda, folio 68).

2.- Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 19 de la demanda, folios 103 a 109), sin firma y sin fecha.

3.-En cuanto al documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09. D. Maximiliano , DNI/NIF 1614581G, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de los periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (documento 8 de la demanda, folio 72) con firma y fecha de 27 mayo 2009.

4.- Test de conveniencia 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', referido a D. Maximiliano , en el mismo se contienen 4 preguntas relativas a 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', sobre si conoce 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son 'la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' y 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado a) 'No he realizado inversiones', por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza' con fecha 27 de mayo 2009 y firma del cliente (documento 7 de la demanda, folios 70 y 71).

SEXTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBAS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, y pese a los argumentos del recurso de apelación, nos han de llevar a concluir que por Caja Madrid (en la actualidad Bankia) no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores como en el RD 217/2008, así y con carácter general, la información de los documentos examinados, a los efectos del artículo 79 bis LMV no puede entenderse como 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 ) y además no puede calificarse como información que de manera comprensible sea la adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3), y hemos de reseñar nos encontramos ante clientes 'minoristas'.

El documento de suscripción y compra no contiene información alguna sobre la complejidad y naturaleza del producto financiero al que se refiere, e incluso con información no adecuada a un cliente minorista, así se hace referencia a 'Rentabilidad media ponderada', lo que no puede ser de recibo si tenemos en cuenta lo desarrollado en la presente resolución (fundamento de derecho tercero), a su vez, se limita a reseñar: 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo', lo que no implica información alguna sobre la complejidad del producto suscrito.

El documento referido como 'Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 19 de la demanda), ni tan siquiera consta firmado por el ordenante, por lo que no puede entenderse como acreditado ni que se le entregara al demandante, ni menos aún que tuviera acceso al mismo.

En todo caso, no podría ser suficiente para derivar que por Caja Madrid se cumpliera el deber de información, en los términos reseñados en el fundamento cuarto de la presente resolución.

A tal efecto, como se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014 'con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que los demandantes declaran haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa'.

No podemos obviar que en el tríptico-resumen no quedan debidamente advertidos todos los riesgos, pues como señala la Sentencia Sección 10ª de 23 de abril 2014 recurso 172/2014 'En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en los Rollos de apelación 10/2014 y 91/2014 , en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada' y Sentencia de la misma Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias»...de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden de canje y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente'.

En cuanto al test de conveniencia del documento 7 de la demanda (folios 70 y 71), del mismo la primera conclusión que podemos derivar es que no cumple con lo establecido en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), ni en los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , y se ha de reseñar que las cuatro preguntas que se realizan en ninguna de ellas se solicita información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), sus experiencias en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, pues la pregunta cuarta se refiere a inversiones en emisiones de renta fija en los últimos dos años; es más, se hace referencia a la 'renta fija' lo que no es acorde al producto financiero, ni se le solicita información sobre qué productos concretos ha invertido con anterioridad para derivar su experiencia inversora, tanto en la entidad Caja Madrid como en otras entidades, y al no haber realizado inversiones en los últimos dos años, no se entiende como puede marcar el apartado c) de las tres primeras preguntas del test.

A tales efectos, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre el test suscrito, idéntico al del presente recurso y se concluye en que se trata de un test inadecuado para el producto complejo de participaciones preferentes , así SAP, Civil sección 10 del 12 de mayo de 2014 Recurso: 200/2014 'El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior' y Sentencia Sección 18ª del 27 de marzo de 2014 recurso 100/2014 'Siendo así que, como bien se afirma en la sentencia recurrida, tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto, no consta además que los demandantes 'entendieran la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conocieran los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'conocieran el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba'.

Respecto del documento en el que don Maximiliano reconoce la existencia de los riesgos (documento 8 de la demanda, folio 72), del mismo no podemos derivar que se cumpliera por Caja Madrid el deber de información, pues no puede resumirse en apenas diez líneas toda la complejidad del producto (fundamento de derecho tercero de la presente resolución), y con términos de difícil comprensión para quién no tiene conocimientos especiales sobre la complejidad del producto suscrito.

Es más, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. .La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos , último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. ..» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012; RA 512/2012 ] y 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013; RA 145/2013 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; RA 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; RA 752/2012 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013], entre otras.)'

Al haberse practicado sólo la prueba documental, no podemos derivar cuál fue la información verbal que por los empleados de Caja Madrid se le dio al demandante.

A la vista de cómo se desarrollaron los hechos podemos concluir que al actor, existiera o no asesoramiento, no se le dio información alguna, o la misma fue inadecuada, pues nada se puede deducir de la orden de compra y de un test que, como hemos establecido, incumple totalmente la legislación aplicable al momento en que se suscribió la orden de compra.

En conclusión, en contra de las alegaciones del recurso, hemos de establecer que por Caja Madrid no se cumplió el deber de información, y con un incumplimiento claro y patente de sus obligaciones tanto a los efectos del artículo 79 Bis LMV como de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , sin que pueda alegarse que los documentos aportados estuvieran aprobados por la CNMV o se hubieran confeccionado por la entidad financiera atendiendo a sus recomendaciones, máxime cuando éstas no podrían ir en contra de lo establecido en los preceptos legales que venimos examinando.

Se ha de tener en cuenta (como señalábamos con relación a la STS 20 enero 2014 ) el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió con relación a las participaciones preferentes objeto del presente recurso.

SÉPTIMO.-ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia objeto del presente recurso se concluye que los defectos de información conllevan apreciar el error como vicio del consentimiento ( artículo 1266 Código Civil ), y en el recurso de apelación se alega una indebida e injustificada apreciación del mismo.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 .

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en el anterior fundamento, con la conclusión de haberse infringido el deber de información a los efectos tanto de la LMV como del RD 217/2008, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación.

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se le dio al demandante no sólo no fue adecuada, sino también contradictoria y parcial, en cuanto a sus aspectos más importantes, así la calificación como de 'renta fija', la falta de claridad de unos términos con conceptos estereotipados, que no son sino modelos genéricos y sin relación alguna con el cliente que suscribe las participaciones preferentes, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, con un perfil no adecuado a la complejidad de los productos suscritos.

Se ha de subrayar que el actor nacido el 15-3-1946 no consta que en el momento de suscribir las participaciones preferentes tuviera conocimientos financieros para entender la naturaleza y alcance de las mismas, y sus riesgos, máxime si tenemos en cuenta el documento 2 de la demanda referido al informe de vida laboral (folios 64 y 65), y a su vez, de conformidad al documento 11 de la contestación (folio 355 vuelto) en el que se hace constar la profesión de 'jubilado, pensionista'; sin que respecto del documento 8 de la contestación (folios 308 y siguientes), referido a la información fiscal de los ejercicios 2001 y siguientes, se pueda derivar el perfil inversor del demandante, es más como se deriva del documento 11 de la contestación (folio 355) confeccionado por Bankia, desde el año 2006 consta en la clasificación Mifid como de perfil inversor moderado, y como perfil de inversión el de 'conservador/muy conservador'. La venta de parte de las participaciones preferentes efectuada el 18-10- 2011 no puede presuponer conocimiento alguno de la complejidad del producto.

En consecuencia, tales presupuestos nos han de llevar (de manera clara y patente) a establecer la falta de conocimientos sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista y sin conocimientos financieros estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. Sin que pueda ser de recibo que debió leer los documentos antes de firmarlos, pues aunque lo hubieran realizado, un cliente sin conocimientos previos no puede llegar a comprenderlos. Máxime si tenemos en cuenta las circunstancias personales del demandante y ni tan siquiera consta se le entregara el Resumen de la emisión, menos aún la modificación del rating de 16 junio de 2009.

El que los deberes de información vengan dados por normas de carácter administrativo no pueden conllevar que no pueda apreciarse el error como vicio del consentimiento, al respecto bastaría con traer a colación la reiterada STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .

A su vez, la doctrina de esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 10ª 13 de marzo 2014, recurso 44/2014 'Tampoco puede aseverarse que no ha existido incumplimiento por parte de BANKIA SA de su deber de informar, además de carecer de todo relieve, lo que se menciona ad omnem eventum, que las normas invocadas por la contraparte tengan carácter administrativo, porque no puede afirmarse con carácter general que por la naturaleza esencialmente administrativa de esa normativa su conculcación no comporte la nulidad del contrato, sino una sola sanción administrativa, ya que había de descender al análisis de la norma concreta de la regulación del mercado de valores se reputa infringida, como tampoco puede omitirse que habría de examinar la naturaleza de la norma en cuestión, particularmente si entronca con la protección que se dispensa a los consumidores, y muy especialmente si afecta al orden público, supuesto en que obviamente sí alcanzaría a la validez del contrato, al margen que la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6-3 del CC tiene declarado que cuando analizando la índole, finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados,la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25-9-2006 ), no siendo obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31-10-2007 , como recuerda la STS de 22-12-2009 , inscribiéndose en el mismo sentido las invocadas en la STS de 11- 6-2010)' y Sentencia Sección 19ª de fecha 24 de marzo 2014 recurso 52/2014 'Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error'.

Por último, no puede traerse a colación (como se alegó en la contestación) la doctrina de los 'actos propios', siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15 º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014

En consecuencia, sin entrar a distinguir entre la nulidad radical y la anulabilidad, o sobre otros incumplimientos contractuales, los motivos del recurso de apelación formulado por la representación de Bankia han de ser desestimados y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos.

OCTAVO.- RECURSO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE DON Maximiliano . NULIDAD DE LOS CONTRATOS VINCULADOS

El recurso interpuesto por la representación del actor se circunscribe a tres apartados, la nulidad (ha de entenderse anulabilidad) de la suscripción de participaciones preferentes conlleva la nulidad del contrato de depósito y administración de valores, la procedencia de demandar a la entidad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred), y la estimación sustancial de la demanda, lo que implica la imposición de las costas de primera instancia a la codemandada Bankia.

En cuanto a la primera cuestión que se suscita no puede estimarse, pues se ha de corroborar lo establecido en la sentencia objeto del presente recurso, en cuanto al incumplimiento en la demanda del artículo 399 LEC , sobre todo del apartado 4º, dada la redacción de los apartados 1 y 2 del suplico de la misma, al solicitarse sin la debida claridad y precisión la nulidad (anulabilidad) bien por dolo (con carácter principal) o por error (con carácter subsidiario) de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 27 de mayo de 2009 '...del contrato de adquisición de participaciones preferentes a ella vinculado y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes, del contrato de participaciones preferentes, así como de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión también a ellas vinculados y, en su caso, suscritos por mi representado...'. De lo que se deriva la imprecisión de lo solicitado, y a los contratos a los que se refiere.

A su vez, se ha de tener en cuenta sólo consta en las actuaciones el documento denominado 'contrato de depósito o administración de valores' suscrito por don Maximiliano en fecha 22 de agosto de 2001 (documento 9 de la demanda, folio 73, idéntico al documento 4 de la contestación, folio 305 vuelto), aunque en el suplico del recurso de apelación se señale como fecha la del 27 de mayo de 2009; si tenemos en cuenta que la recepción de la orden de suscripción de las participaciones preferentes es de fecha 27 de mayo de 2009 (documento 6 de la demanda, folio 69), no podemos derivar conexión alguna entre ambos, pues el contrato de depósito o administración de valores se suscribió casi 8 años antes. De conformidad al documento 8 de la contestación (información fiscal desde el año 2001), la suscripción del contrato de depósito y administración viene referenciado a otros productos financieros concertados por el demandante desde la fecha en que se concertó el contrato cuya anulabilidad de pretende, es decir, estaba referenciado a los valores que el demandante pudiera suscribir a partir del 22-8-2001.

Se ha de tener en cuenta la nulidad de los contratos por encontrarse vinculados se refiere a los posteriores a aquél del que se acuerda, pero no a los anteriores y sin relación causal entre ambos, como es el supuesto del presente recurso, al respecto STS 17 de junio 2010 recurso 1506/2006 'Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. No se advierte que exista infracción de la jurisprudencia que acepta la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula, el cual se refleja en el artículo 10 LCGC(según el principio utile per inutile non vitiatur[lo útil no es viciado por lo inútil]). En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que el segundo contrato concertado tenía una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent[juntos caerán quienes juntos estén]'.

De igual modo, SAP Navarra 15 de septiembre de 2011 recurso 218/2010 'Por su parte, hemos de añadir, en cuanto a la vinculación contractual invocada por la parte apelante como fundamento de su pretensión, que el Tribunal Supremo ha venido apreciando la existencia de conexión entre contratos en supuestos en los que se aprecia una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas, cuando no se justifica dar un tratamiento autónomo a cada relación conexa, y en supuestos en los que se conciertan asumiéndose las consecuencias dimanantes de la vinculación ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2010 ). Dicho alto Tribunal apreció, en relación con contratos causalmente vinculados en virtud de un nexo funcional, que la nulidad de uno de ellos trasciende al otro cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente de otro posterior, al manifestarse la causa en la intencionalidad conjunta de ambos contratos, pues desaparecida la causa del primer contrato por su nulidad desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él, concluyendo dicha doctrina que 'si un contrato tiene una vinculación causal plena con otro declarado nulo y no se hubiere concertado el mismo si el primero no hubiere producido efecto, en tal caso cabe apreciar la nulidad del segundo en base al principio 'simul stadunt, simul cadent' (juntos caerán quienes juntos estén)'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2010 ).Tal conclusión puede ser también aplicable al supuesto en el que, si bien no se ha producido la nulidad de un contrato que pueda determinar la del otro vinculado a él, se ha suscrito el segundo en consideración cierta al concierto de otro que no llegare a buen fin'.

Con base a la doctrina reseñada, ninguna vinculación ni relación funcional se puede establecer entre un contrato de depósito y administración de valores (celebrado el 22 de agosto de 2001) respecto de la anulabilidad del celebrado casi 8 años después, la anulabilidad de éste (celebrado el 27 de mayo de 2009) no puede transcender al celebrado 8 años antes, pues no puede apreciarse unidad intencional conjunta en ambos contratos.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación.

NOVENO.-DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RESPECTO A LA ENTIDAD EMISORA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

El segundo motivo de apelación formulado por la representación del actor se ciñe a la desestimación de la demanda respecto de la entidad emisora de las participaciones preferentes.

En primer lugar hemos de señalar que la parte apelante, pese a los argumentos del recurso, ninguna petición se efectúa en cuanto a la revocación de la sentencia apelada en este extremos, ni se solicita la estimación de la demanda respecto a la codemandada absuelta en primera instancia, por lo que esta Sala ha de partir de lo establecido en el artículo 465.5 LEC al establecer 'El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

Respecto de este precepto, como entiende la jurisprudencia, así, entre otras, STS 10 de octubre de 2011 recurso 995/2008 'El apartado 5 del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, de manera que aquellos pronunciamientos no apelados se entienden consentidos y, por consiguiente, quedan firmes, o dicho de otra forma, le está vedado al Tribunal de apelación resolver sobre aquellas cuestiones que no fueron objeto del recurso, por lo que deberá rechazar todas las de esta naturaleza que se susciten'.

Por lo tanto, si tenemos en cuenta el suplico del recurso de apelación, reseñado en el primer fundamento de la presente resolución, la parte ha consentido el pronunciamiento de la sentencia apelada al entender (fundamento de derecho décimo último párrafo) que la parte actora no acredita la pretensión de condena respecto de la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., y esta Sala, por las razones examinadas, no puede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Por último, hemos de tener en cuenta que como se ha establecido con reiteración por esta Audiencia, la emisora de las participaciones preferentes no tiene que intervenir en este procedimiento al no ser titular o cotitular de la relación material objeto del pleito (suscripción de las participaciones preferentes) ni quedar afectada por la sentencia que se dicte, la cual sólo le podrá producir efectos indirectos o reflejos en razón no al negocio jurídico enjuiciado sino por la relación negocial distinta concertada con Caja Madrid (ahora Bankia).

A tales efectos, también podemos traer a colación la STS 12 de enero de 2015 recurso 2290/2012 en cuanto a la legitimación pasiva de las entidades financieras.

En consecuencia, la demanda, y las consecuencias de la misma, no podría afectar a la codemandada en su condición de emisora de las participaciones preferentes, pues no tuvo intervención alguna en la orden de suscripción respecto de la que se solicita la anulabilidad, y por lo tanto, no podría condenársele a las cantidades que se solicitan en la demanda, como se pretendía en el suplico de la misma, aunque sin especificar si se trataba de una responsabilidad solidaria o mancomunada, y se ha de reiterar, los efectos respecto de la emisora no son con base a la orden de suscripción, sino con base a otra relación negocial distinta (la establecida entre Caja Madrid y la entidad emisora de las participaciones preferentes).

Lo que nos lleva a mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada, y que fue consentido por la parte ahora apelante.

DÉCIMO.-CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

Por último, el recurso de apelación formulado por la representación del actor se refiere al fundamento de derecho undécimo de la sentencia apelada, pues con base al artículo 394 LEC , al encontrarnos en un supuesto de estimación parcial, no se efectúa pronunciamiento sobre costas causadas en primera instancia, si bien en el citado fundamento se hace referencia al apartado 1º del citado precepto, hemos de entender lo es al apartado 2º, pues es este apartado el que se refiere a los supuestos de estimación parcial.

No podemos obviar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mitigado los criterios del artículo 394 LEC ; y de esta manera se aplica el criterio de estimación sustancial para la condena en costas del apartado 1º, aunque no se estime, en su integridad, lo solicitado en la demanda, así en supuestos de indemnizaciones cuando se rebaja lo solicitado en una proporción pequeña o no significativa, lo que también cabe trasladar al supuesto de una variación cualitativa sin entidad suficiente respecto de lo solicitado.

A tales efectos, entre otras muchas, STS 4 de marzo de 2015 recurso 41/2013 'Por ello, procede condenar a las demandadas al pago de las costas de primera instancia, conforme al criterio sentado por esta Sala en estos casos (entre las más recientes, sentencias núm. 606/2008, de 18 de junio , y 511/2013, de 18 de julio )'.

Criterio seguido por esta Audiencia Provincial, así entre otras, Sentencia Sección 21ª 19 de diciembre de 2014 recurso 323/2013 'Ahora bien, igualmente nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en algunas resoluciones, como por ejemplo en sentencia de 18 de Junio de 2008 (recurso de casación 339/01 ), en las de 7 de Julio o 20 de Julio de 2011 ( recursos de casación 2295/07 y 1982/07 ), o en la de 18 de Julio de 2013 (recurso de casación 1791/10 ), que el principio del vencimiento a que se refiere el art 394 de la LECv ' ... se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda', como se dice en la sentencia de 20 de Julio de 2011 ya citada, indicándose en la sentencia de 18 de Julio de 2013 que también hemos referido que la Sala ' ... en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total', señalando por ejemplo en la sentencia de 7 de Julio de 2011 igualmente reseñada que cabe entender existe una estimación sustancial de las pretensiones en la litis deducidas, en aquellos casos en que la desestimación afecta a tan solo una pequeña parte de la reclamación', y Sentencia Sección 20ª 12 de diciembre de 2014 recurso 743/2013 'El pronunciamiento sobre las costas se ajusta, en consecuencia a la doctrina del Tribunal Supremo (resumida en la STS de 25 marzo de 2008, Recurso de Casación núm. 219/2001 ), que ha venido declarando que si bien en el supuesto de que no se estimen totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas , salvo temeridad (no apreciada en el presente caso por el juzgador de instancia), cuando las pretensiones que no se acogen son meramente accesorias o de escasa entidad respecto de las estimadas, resultaba aplicable el criterio de la 'estimación sustancial ', en cuya virtud, cuando el acogimiento de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -'victus victoris'- en costas'.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso no podemos apreciar el criterio de estimación sustancial que se pretende, pues hemos de tener en cuenta las dos cuestiones por las que se desestima la demanda; en primer lugar, en cuanto al contrato de depósito o administración de valores, respecto del cual se debe de tener en cuenta la inconcreción en el suplico de la demanda, al no precisarse el contrato o contratos a los que se refiere, así como la falta de vinculación respecto de un contrato suscrito prácticamente 8 años antes de la orden de suscripción cuya anulabilidad se postula, desestimación que conlleva una diferencia cualitativa respecto del suplico de la demanda, pues hemos de reiterar, la imprecisión y falta de vinculación lo es tanto respecto de la acción principal como de la subsidiaria. De igual modo, en el suplico de la demanda se solicita la condena a ambas codemandadas por las cantidades derivadas de la anulabilidad, y sin embargo, por las razones examinadas en el anterior fundamento, respecto de la emisora de las participaciones preferentes no podría extenderse el fallo de la sentencia, pues los posibles efectos indirectos vendrían dados por una relación negocial distinta a la enjuiciada.

En conclusión, entendemos que por las circunstancias concurrentes, es de aplicación el artículo 394.2 LEC , y por lo tanto, procede desestimar el recurso.

UNDÉCIMO: Respecto de las costas de los recursos de apelación interpuestos, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley , procede imponerlas a las apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y D. Maximiliano , representado por la Procuradora DA. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, contra la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 164/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a las partes apelantes al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación de los recursos de apelación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina 1036 de la entidad Banco de Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0029-15 bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 9 de abril de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.