Sentencia Civil Nº 81/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 479/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0022041

Recurso de Apelación 479/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 580/2012

APELANTE: D. Lázaro

PROCURADORA: Dña. RAQUEL RUJAS MARTÍN

APELADA: Dña. Isidora

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR ELIPE MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 580/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, don Lázaro , representado por la Procuradora doña Raquel Rujas Martín.

De otra, como apelada, doña Isidora , representada por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Lázaro , contra Dª Isidora debo acordar modificar en parte las medidas fijadas en el procedimiento de divorcio, por lo que se accede a modificar la pensión de alimentos a favor de los hijos, fijando la misma en la cantidad de trescientos euros (300 euros), al mes para cada uno de ellos, siendo actualizable anualmente de acuerdo con lo acordado en la sentencia de divorcio, pronunciamiento que surtirá efecto a partir de la presente resolución.

No procede hacer expresa condena en costas.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación.

Para el supuesto de formularse recurso de apelación por cualquiera de los litigantes, en el plazo legal previsto para su preparación, deberá constituirse el correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado por el importe de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Lázaro exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Isidora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Lázaro , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 21 de junio de 2013 , que estima solo en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, fijando una pensión alimenticia de 300 € para cada uno de los hijos menores.

Se alegan en el recurso, la imposibilidad de hacer frente a la nueva pensión de alimentos establecida y a sus propias necesidades. Solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte nueva resolución acordando fijar la pensión alimenticia de 200 € para cada hija, en total 400 € mensuales, al ser la cantidad a la que puede hacer frente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos de las dos hijas menores Alicia y Custodia de 17 y 13 años en la actualidad, nacidas, el NUM000 -1997, y NUM001 -2001; establecida por Sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2008 , en los autos nº 1.203/2007, que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 14 de diciembre de 2007, que fijaba en 450 € para cada hija, en total 900,00 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable anualmente conforme al IPC oficial; el padre en la demanda, que da lugar a la sentencia recurrida, solicita que se acuerde una pensión de alimentos de 550 € para las hija, 275 € para cada una de ellas y en el acto de la vista de 100 € para cada menor, en total de 200 €; el Ministerio Fiscal interesó en la vista una pensión de 250 € por menor, en total 500 €; la contraparte se opuso a la reducción interesada, si bien, en el presente recurso, interesa la confirmación de la sentencia dictada. La sentencia ha fijado la pensión en 300 € para cada hija, en total 600 € mensuales.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º Las partes tienen dos hijas, Alicia y Custodia de 17 y 13 años en la actualidad, nacidas, el NUM000 -1997, y NUM001 -2001.

2º Por Sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2008 , en los autos nº 1.203/2007, que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 14 de diciembre de 2007, que fijaba en 450 € para cada hija, en total 900,00 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable anualmente conforme al IPC oficial.

La sociedad legal de gananciales se encuentra liquidada, adjudicándose la esposa la vivienda que fue familiar y la hipoteca que grava la misma, con la correspondiente compensación de 66.000 € al esposo.

3º La presente demanda de modificación de medidas se presenta el 2 de abril de 2012.

4º Al padre se le ha amputado un pie con fecha 13 de enero de 2011, reduciéndose sus ingresos al estar de baja por enfermedad durante el año 2011.

Con fecha 9-6-2011, por la Comunidad de Madrid, se le ha reconocido un grado de discapacidad del 33%. Necesita hacer frente a nuevos gastos de ortopedia no cubiertos en su totalidad por las ayudas públicas o de su sociedad.

El padre aporta un contrato de arrendamiento firmado por el actor de fecha 20-7-2010, con una renta mensual de 689,64 € mensuales.

Ha solicitado un préstamo personal para hacer frente a los gastos, abonando 226,39 € mensuales. Abona por el seguro de vida de empleados del Bankinter prima de 92,02 €.

En la nómina aportada de octubre de 2011, percibía unos ingresos líquidos mensuales entre los 2.253,54 y 2.772,48 € mensuales. En el año 2009 declaró un rendimiento neto de 35.428,73 €.

Con fecha 30-5-2012, se le notifica por la sociedad Gneis Global Services S.A., Bankinter, que se procede a su despido disciplinario, por una disminución continuada de rendimiento en su trabajo, se certifica que en el año 2012 obtuvo por todos sus conceptos unos ingresos de 40.628,21 € percibió hasta el 30-5-2012 la cantidad de 21.351,35 €. Se le ha concedido una indemnización bruta de 135.004,91 € de la que 125.004,91 € corresponden a indemnización legal exenta y 10.000 € sujeta a IRPF (folio 188).

Obran en autos los ingresos percibidos conforme a su declaración individual de IRPF de los años 2008, de 55.145,79, y siguiente, siendo en el año 2011 de 40.236,76 € (folios 204 y ss.).

Figura como perceptor de prestación por desempleo, reconocida desde el 4-7-2012 a 3-7-2014, por un importe mensual de 1.397,83 € menos unas retenciones de 224,83 € (IRPF y deducción mensual de la SS folio 163), percibiendo 1.173,00 €;

Valorada la prueba obrante, y sin perjuicio de recordar a la parte recurrente que no es este el procedimiento para criticar las medidas adoptadas en el divorcio por el acuerdo de las partes, ya que fue un Convenio Regulador en el que se fijaron las medidas respecto de las menores, es indudable que existe una modificación de las circunstancias personales, laborales y económicas del padre de las que tenia al tiempo de la ruptura y divorcio, el año 2007-2008, a las actualmente existentes; igualmente y se ha de valorar que el padre ahora se encuentra en situación de desempleo y ha de hacer frente a sus propias necesidades y a nuevos gastos por el problema de su pie; se le reconoce igualmente la existencia de dificultad por el problema en el pie, pero solo se le ha reconocido una deficiencia del 33% no se le ha dado la incapacidad total para su trabajo; ha presentado la demanda de modificación de medidas para que se reduzca la pensión alimenticia de sus dos hijas; no impugnó ni recurrió el despido ni la indemnización percibida; la sociedad legal de gananciales fue disuelta habiéndose compensado al Sr. Lázaro por adjudicarse la esposa la vivienda familiar haciéndose cargo de la hipoteca de la misma; el padre obligado al pago de la pensión alimenticia ha percibido una importante indemnización de la empresa donde ha trabajado desde el año 1991, y percibe prestación por desempleo, incluso ha podido viajar a Brasil país de su actual esposa, en meses en que no se ha abonado en su totalidad los alimentos de sus hijas, cuando la pensión de alimentos de hijas menores, ha de tener preferencia a otros gastos, por ser alimentos que deben de ser cubiertos de forma prioritaria, como muy bien ha expuesto la Juzgadora de instancia; las menores tienen los gastos propios de su edad y escolarización habiéndose puesto de manifiesto que han sido trasladadas de centro escolar por no poder seguir abonando el anterior; la madre tiene trabajo con una situación similar a la que tenia, y sin perjuicio de lo que en un futuro pueda ocurrir al estar pendientes de ERE percibe unos ingresos netos de 3.200 € mensuales en 14 pagas y dos extraordinarias de 1.200 €. Por todo ello se considera que la sentencia ha valorado adecuadamente las nuevas circunstancias existentes y que es proporcionada y equitativa la cantidad establecida de 600 € de pensión alimenticia, 300 € para cada una de las hijas menores, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala, aunque sin solución de continuidad, por los documentos obrantes en las actuaciones y el visionado del juicio.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas.

La nueva pensión establecida en la sentencia de instancia tiene efectos desde que se dictó la resolución a tenor de la doctrina jurisprudencial fijada por la STS de 26 de marzo de 2014 .

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO. - Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Lázaro , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 580/12 entre dicho litigante y doña Isidora , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0479 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe